В зарубежном законодательстве, доктрине и банковской практике нет единого мнения о юридической природе аккредитива. Как самостоятельный тип договора урегулирован аккредитив в Торговом Кодексе Чехословакии и ЕТК США. Германская судебная практика считает аккредитив договором поручения (параграф 662 Германского Гражданского Уложения), а подтверждение аккредитива банком рассматривает как обещание долга (параграф 780 ГГУ). Швейцарская практика, как банковская, так и судебная, приравнивает аккредитив к переводу, который регулируется специальными нормами (параграфы (466-471) Швейцарского Обязательственного Закона. Французская практика считает аккредитив договором в пользу третьего лица (параграф 1119 Французского гражданского Кодекса) (см.: Ландкоф С.Н., Торговые сделки (теория и практика), Харьков, 1929, С.166) Этого же мнения придерживается и Долан. В зарубежной доктрине, кроме того, существуют взгляды на аккредитивную операцию как на поручительство (Харфилд), а также как не цессия (Розенблиц) (См: Колесник В.Б., Правовые основы аккредитивной формы безналичных расчетов // Правовые аспекты межбанковских расчетов Сборник статей по банковскому праву, Киев, 1994 с.35-37).
Между тем все приведенные точки зрения фокусируют внимание лишь на каком-либо одном из двухсторонних отношений в рамках аккредитивной операции: либо отношениях приказодатель - банк-эмитент, либо банк-эмитент - бенефициар, либо приказодатель - бенефициар. Комплексный характер аккредитива может быть наиболее полно объяснен, если вспомнить историю его появления, а именно - генетическую близость с таким финансовым инструментом, как переводной вексель. Если рассматривать аппликанта как векселедателя, банк-эмитент - как плательщика, бенефициара - как векселедержателя, подтверждающий банк - как авалиста, становятся понятны такие специфические черты как аккредитивного обязательства, как абстрактность и односторонний характер каждой сделки в рамках аккредитива. Английский судья лорд Деннинг пишет по этому поводу: “Аккредитив похож на переводной вексель, выданный в оплату товара. Он рассматривает как наличные деньги и обязательно должен быть оплачен. Ни зачет, ни встречные иски против него не допускаются. Если вексель дается покупателем продавцу, аккредитив выставляется банком в пользу продавца с намерением избежать зачета или встречных исков” (C.Schmitthoff. Int. and procedural aspects of letters of credit. p.231-232). Вместе с тем, между векселем и аккредитивом имеется одно серьезное различие: обороноспособность векселя не ограничена, если в его контексте не содержатся специальные оговорки об ином; напротив передача (трансфер) аккредитива ограничивается. Однако для общего понимания природы аккредитива вполне допустимо его объяснение, как совокупности правоотношений, облеченных в специфическую (не вексельную) форму, но имеющих много общего с переводным векселем.
В свою очередь и переводной вексель, и аккредитив имеют в своем основании уходящий корнями еще в римское право, а в настоящее время известный, в частности, французскому, институт неполной делегации. Его сущность в том, что при неполной делегации у кредитора появляется новый должник, но и прежний остается обязанным перед ним до полной оплаты требования, так как гарантируется не только существование обязательства, но и его исполнение. Кроме того, в отличие от перевода долга при неполной делегации должник не может противопоставить кредитору возражения, которые он имел по отношению к старому должнику. В аккредитиве такой независимый характер обязательства банка выражен в принципе абстрактности.
(1) - Соотнося понятие метода платежа с понятием формы расчетов, нетрудно заметить отсутствие между ними какой-либо жесткой взаимосвязи. Так, такая традиционная форма безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями, применяется в противоположных по сути методах платежа - авансовый платеж и платеж на открытый счет Кроме того, само понятие метода платежа не ограничивается лишь проведением собственно расчетной операции между плательщиком и получателем средств, а может дополнительно включать кредитные операции с участием третьих лиц (выдача гарантии, акцепт и учет векселей, факторинг и т.п.) Наконец, существуют гибридные методы платеж(1) - Соотнося понятие метода платежа с понятием формы расчетов, нетрудно заметить отсутствие между ними какой-либо жесткой взаимосвязи. Так, такая традиционная форма безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями, применяется в противоположных по сути методах платежа - авансовый платеж и платеж на открытый счет Кроме того, само понятие метода платежа не ограничивается лишь проведением собственно расчетной операции между плательщиком и получателем средств, а может дополнительно включать кредитные операции с участием третьих лиц (выдача гарантии, акцепт и учет векселей, факторинг и т.п.) Наконец, существуют гибридные методы платежа (например документарный перевод) и различные их сочетания (например, авансовый платеж - аккредитив, авансовый платеж - инкассо и т.п.).
(2) - Имманентным свойством инкассо является отсутствие гарантии платежа со стороны участвующих банков (см. в различных формулировках: п.11 “в” “Унифицированных правил МТП по инкассо 1995г.; п.34 Положения о безналичных расчетах в РБ; ст 4-202 (с) ЕТК США).
(3) - Аккредитив - от не. “Akkreditiv”, франц. “Accreditif” - “полномочие на совершение чего-либо”, что, в свою очередь, входит к лат. “accreditivus” - “доверительный”. Между тем, в английском языке термин “аккредитив” (letter of credit - дословно “кредитное письмо”) этимологически сохранил свою связь со своей первичной формой в финансовом обороте.
(4) - Обращает на себя внимание произошедшая в последнее время замена презумпции отзывности на безотзывность аккредитива как на международном уровне, так и во внутреннем белорусском банковском законодательстве. Имеется в виду сравнение UCP 500 c UCP 400 и Положения о безналичных расчетах в РБ 1997 г. с редакцией 1994 г... В то же время новый ГК РФ (п.3 ст.868) сохранил презумпцию отзывности аккредитива. Редкими случаями использования отзывных аккредитивов являются сделки между головными (бенефициар) и дочерними (аппликант) компаниями, когда само существование сделки ставится в зависимость, например, от получения импортной лицензии (квоты).
(5) - В англо-американском праве существует два разновидности перехода прав кредитора по договору: “assignment” и “negotiation”. Их практическое различие в том, что первый по общему правилу подразумевает утрату новым бенефициаром обеспечительных прав, чего не происходит во втором случае. Позиция официальных комментаторов ЕТК США (ст.5-116) состоит в том, что несмотря на неопределенную позицию закона, трансфер аккредитива рассматривается именно как “assignment”, за исключением случаев негоциации новым бенефициаром векселя, при котором последний сохраняет все обеспечительные права, принадлежавшие первоначальному бенефициару (См.: Commercial and Debtor - creditоr Law. New York. 1995. p.570).
(6) - В отечественной доктрине традиционно существует несколько иная классификация обычаев, включающая собственно обычай и деловое обыкновение. Разницу между ними И.Б.Новицкий объясняет следующим образом: “Деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо... Обычай ... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение лишь распространенная, но... не обязательная практика...” (цит. по: Брагинский М.А., Витрянский В.И. Договорное право. М. 1997. С.59). В этой классификации обычаю соответствует то, что К.Шмиттгофф называет “нормативным обычаем”, а обыкновениым. - “договорным обычаем”. Вместе с тем, классификация английского специалиста представляется гораздо более детальной и доступной.
(7) - Механизм действия обычая в контексте правоотношения М.И.Брагинский объясняет следующим образом: “Обычай делового обор(7) - Механизм действия обычая в контексте правоотношения М.И.Брагинский объясняет следующим образом: “Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это “иное” презюмируется” (Договорное право с.55). Заметим, что приведенная норма ст.561 ГК РБ снимает вопрос о статусе UCP в тех случаях, когда аккредитив открывается на территории иностранного государства, признающего международный обычай частью своей национальной правовой системы.
(8) - Такой подход создает определенные проблемы в странах, гражданское законодательство которых требует непременного наличия основания (каузы) сделки. Аналогичная ситуация в англо-американском праве, где одним из условий действительности сделки является наличие встречного удовлетворения. Поэтому ст.5-105 ЕТК США содержит специальную норму о том, что “для открытия аккредитива, для увеличения его суммы и для других изменений его условий не требуется никакого встречного удовлетворения”.
(9) - П.Эллингер красноречиво комментирует это факт: “В течение тридцати лет я изучал право и практику документарных аккредитивов. За это время я проверил две с половиной тысячи комплектов документов. По меньшей мере 75% из которых содержали явные расхождения того или иного рода. Примерно в половине из оставшихся 25% можно было бы при надобности, щепетильно проверив, доказать их неправильность. Я бы мог возбудит возражения даже в отношении большинства из оставшихся 12.5%. Я смог отозвать только 6 комплектов документов... содержащих обман... Все документы третьих лиц в этих комплектах были либо поддельными, либо содержали ложные сведения”. Все это дает П.Эллингеру право назвать доктрину строгого соответствия “в чем-то нереалистичной доктриной”.
Как иллюстрацию современных тенденций более взвешенного подхода судов к доктрине строгого соответствия указанный автор приводит дело, рассматривавшееся американским Окружным Судом (Bank of Montreal v. Federal National Bank, 1986). Банк-истец выдал аванс группе компаний, известных как Blow Out Companies. В качестве обеспечения возврата кредита банком-ответчиком был открыт резервный аккредитив, обуславливающий платеж выставлением векселя с приложением сертификата неисполнения обязательства. Однако банк-эмитент допустил в условиях аккредитива ошибку в наименовании одного из членов группы: Blow Out Prevention Ltd. вместо Blow Out Products Ltd. Предъявляя же документы к платежу истец бенефициар указал правильное наименование аппликанта. Это отличие от условий аккредитива послужило основанием в отказе эмитента в платеже. С доводами ответчика не согласился судья Рассел, по мнению которого получившаяся в результате ошибки конструкция аккредитива “отрицает возможность возврата аванса за существующую компанию, но допускает выплату долга за несуществующую кампанию” (P.Ellinger. Cit.opt. p.225-226).
(10) - Как подчеркнуто в решении Швейцарского Федерального суда 78 II 42 (1952 г.), это вовсе не отрицает действительность применения UCP (Аккредитивы. Документарное инкассо. Банковские гарантии. С. 23).
ЛИТЕРАТУРА
“Банковский Вестник”. Ассоциации Беларуских Банков
1
Слід мати на увазі, що вексельний обіг ефективний при значному наповненні ринку товарами. Тільки за таких обставин продавець починає шукати покупця та створює для нього найбільш вигідні умови. У процесі становлення ринку та підвищення динамічності нашої економіки вексель знову опиняється в центрі уваги з цілого ряду причин:
по-перше, він за своєю природою є цінним папером, який дозволяє оперативно вирішувати багато складних господарських і фінансових проблем;
по-друге, комерційні банки та підприємницькі структури вже накопичили певний досвід проведення господарських операцій з використанням векселів;
по-третє, вексель розглядається урядом України як один з головних засобів проведення взаємозарахунків боргів підприємств і виходу з платіжної кризи;
по-четверте, якщо взяти до уваги значну кількість нормативних актів, які регулюють порядок випуску та використання векселів, то можна стверджувати, що в Україні вже створена мінімально необхідна правова база для цього, яка, однак, вимагає дуже детального доопрацювання та доповнення, у тому числі з точки зору її узгодження з чинним законодавством.
Першим підтвердженням зростання ролі векселя на фінансовому ринку України можна вважати прийняття Указу Президента України від 14 вересня 1994 р. № 530/94 "Про випуск в обіг векселів для покриття взаємної заборгованості суб'єктів підприємницької діяльності України"'. Відповідно до цього Указу, з метою створення умов для подолання платіжної кризи, підвищення майнової відповідальності суб'єктів підприємницької діяльності України Національний банк України повинен був забезпечити проведення до 10 жовтня 1994 р. взаємного заліку заборгованості суб'єктів підприємницької діяльності на день підписання Указу. За результатами цього заліку необхідно було до 1 листопада 1994 р. оформити прострочену заборгованість (у тому числі заборгованість за банківськими кредитами) простими векселями на користь кредиторів з терміном платежу 28 лютого 1995 р.
Передача цих векселів могла здійснюватись векселедержателем шляхом індосаменту іншим суб'єктам підприємницької діяльності України в рахунок погашення заборгованостей та інших зобов'язань у заставу, а також для здійснення інших операцій у відповідності із законодавством України. З настанням строку платежу за таким векселем його в установленому порядку пред'являють векселедавцю або індосантам до платежу.
Другим кроком у напрямку підвищення ролі векселів стало прийняття у травні 1995 року спільної постанови Кабінету Міністрів України та Національного банку України "Про проведення заліку щодо взаємної заборгованості суб'єктів підприємницької діяльності України та оформлення простроченої заборгованості векселями", за якою передбачалось провести на беземісійній основі залік взаємної заборгованості суб'єктів підприємницької діяльності всіх форм власності з подальшим оформленням простроченої заборгованості (у тому числі заборгованості за банківськими позиками) векселями на користь кредиторів. У грудні 1995 року була прийнята ще одна спільна постанова Кабінету Міністрів і Національного банку України щодо проведення заліку взаємної заборгованості та оформлення її векселями.
З метою подальшого розширення сфери обігу векселів у господарському обороті України Указом Президента України від 26 липня 1995 р. "Про розширення сфери обігу векселів" були зняті обмеження щодо суми зобов'язання за одним векселем, встановлені Указом Президента України від 2 листопада 1993 р. "Про сплату державного мита за вексельні бланки" у розмірі ста мільйонів карбованців, визначення якої було віднесено до компетенції господарюючих суб'єктів. Досить широко використовуються векселі і в зовнішньоекономічних відносинах, зокрема, відповідно до Закону України від 15 вересня 1995 р. "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах".
Необхідно зазначити, що згідно з чинним законодавством України:
використовувати векселі, а також виступати векселедавцями, акцептантами, індосантами і авалістами можуть тільки юридичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності, що визнаються такими відповідно до чинного законодавства;
векселі можуть видаватись лише для оплати за поставлену продукцію, виконані роботи та надані послуги, за винятком векселів Міністерства фінансів, Національного та комерційних банків;
вексельний бланк може заповнюватись друкованим та недрукованим способами;
сума платежу за векселем обов'язково вказується цифрами та літерами;
вексель підписують керівник і головний бухгалтер юридичної особи та завіряють печаткою.
Для подальшого розвитку ринку векселів в Україні, на нашу думку, доцільно здійснити певні заходи, спрямовані на захист прав векселедержателів, оскільки саме ці суб'єкти вексельного обігу зараз є найменш захищеними. На сьогодні в Україні не здійснюється будь-яка державна реєстрація випущених векселів. Не існує також обмежень щодо випуску векселів одним суб'єктом підприємницької діяльності. Така ситуація може призвести до випуску в обіг нічим не гарантованих векселів.
Щоб уникнути такої ситуації, на нашу думку, варто використати досвід Сполучених Штатів Америки, де ринок векселів не розвивався до початку 80-х років, поки не були зроблені важливі нововведення.
По-перше, запроваджена процедура державної реєстрації певних категорій векселів, яка отримала назву "реєстрація на полиці". Вона передбачає реєстрацію кожного випуску векселів із терміном обігу більше 270 днів Комісією з цінних паперів, яка дозволяє за визначених умов реєструвати безперервні програми випусків векселів один раз. Із запровадженням такого порядку оформлення векселів, що випускаються безперервно, стало для емітента значно простішим. Крім того, в рамках однієї програми випуску "реєстрація на полиці" забезпечує можливість випуску різних видів векселів. По-друге, впроваджена процедура встановлення кредитних рейтингів пропонованих випусків. Емітенти векселів при проведенні "реєстрації на полиці" звертаються до рейтингового агентства, яке надає відповідний рейтинг новому випуску векселів на визначену суму. Це дозволяє інвесторам постійно одержувати необхідну інформацію про рейтинг векселів, які вони бажають придбати.
По-третє, здійснені заходи, спрямовані на створення ліквідного вторинного ринку векселів. Ліквідний вторинний ринок, на якому провадиться котирування цін на векселі, має існувати для того, щоб кожний інвестор знав: векселі, якими він володіє, можуть бути продані в будь-який час.
За активізації вексельного обігу на фондовому ринку України явно визначилися прогалини у вітчизняному законодавстві, яке регулює порядок випуску та обігу зазначених цінних паперів. У першу чергу на законодавчому рівні необхідна регламентація умов та розмірів оподаткування операцій з векселями, встановлення відповідальності за правопорушення, пов'язані з вексельним обігом, а також обмеження випуску векселів сумою сплаченого статутного фонду, резервного фонду або вартості чистих активів, або процентного співвідношення цих величин.
Існує думка щодо введення обов'язкового попереднього депонування емітентом векселів певних коштів для подальшого погашення (спеціальні вексельні резерви)2. З позиції захисту прав векселедержателів цей спосіб вбачається найбільш надійним.
Таким чином, можна зробити висновок про необхідність проведення в Україні комплексної реформи вексельного законодавства, метою якої має стати захист прав векселедержателя, з одного боку, та підвищення відповідальності векселедавця, з іншого, і яка повинна включати, насамперед:
прийняття Закону України "Про вексельний обіг в Україні";
внесення змін до Цивільного кодексу України та Закону України "Про банкрутство" щодо порядку задоволення вимог кредиторів за векселями та розгляд питання про виділення таких вимог в окрему чергу;
внесення змін до Арбітражно-процесуального та Цивільно-процесуального кодексів України щодо введення прискореної процедури розгляду позовів по векселях.
Без здійснення вказаних заходів справне функціонування вексельного обігу в Україні вбачається досить проблематичним, а існуючі прогалини в законодавстві можуть призвести до значних зловживань, що, у свою чергу, підірве довіру до векселя як цінного папера.
Поряд з класичними видами цінних паперів (акціями, облігаціями, векселями та іншими), в Україні одержали нормативне закріплення нові, специфічні, види фондових цінностей — приватизаційні папери та інвестиційні сертифікати.
Приватизаційні папериз'явились в Україні після прийняття Верховною Радою пакету законів, спрямованих на врегулювання процесу приватизації державного майна: "Про приватизацію майна державних підприємств", "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", "Про приватизаційні папери".
Під приватизацією державного майна розуміється відчуження майна, що перебуває в загальнодержавній і комунальній власності, на користь фізичних і недержавних юридичних осіб. Для забезпечення повноправної участі громадян України в приватизації законодавством передбачено випуск особливого виду державних цінних паперів — приватизаційних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду та земельного фонду.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про приватизаційні папери" випускаються приватизаційні папери трьох видів — майнові сертифікати, житлові чеки та земельні бони.
Право на отримання у власність приватизаційних паперів мають усі громадяни України, які постійно проживали або переїхали на постійне проживання в Україну до 1 січня 1992 р.
З метою захисту майнових інтересів рядових громадян передбачено випуск лише іменних приватизаційних паперів. Приватизаційні папери не підлягають вільному обігу, а їх продаж або відчуження іншим способом є недійсним. Приватизаційні папери не можуть бути використані для здійснення розрахунків або як застава для забезпечення платежів чи кредитів. Дивіденди або відсотки з приватизаційних паперів не нараховуються.
Вказані цінні папери можуть бути обмінені на документи, що засвідчують право власності на придбані об'єкти приватизації, особисто громадянами або через фінансових посередників (інвестиційні фонди і компанії та довірчі товариства).
Громадянам України створюється можливість для необмеженого вибору сфер приватизацій, їм надається право застосовувати приватизаційні папери одного виду в різних сферах приватизації шляхом забезпечення їх взаємного конвертування.
Іменна форма приватизаційних паперів, з одного боку, значно знизила темпи приватизації та формування вітчизняного ринку цінних паперів, ускладнила процес реєстрації та перереєстрації прав власності на цінні папери. З іншого боку, вона, певною мірою, мала гарантувати право громадян України на участь у приватизації державної власності.
Незважаючи на це, в 1994—1995 рр. в Україні виник "чорний ринок" приватизаційних майнових сертифікатів, де громадяни, які не бажають ставати корпоративними власниками приватизованих підприємств, продають свої сертифікати, причому незалежно від ціни, яку за них пропонують. Отже, порушується чинне законодавство і стихійно формується "тіньовий" фондовий ринок у той час, як організаційно оформлений ринок перебуває у кризі'.
Оскільки вторинний обіг приватизаційних майнових сертифікатів в Україні неможливий, а також відсутні біржовий курс і офіційно визнані механізми позабіржового ціноутворення, темпи використання населенням сертифікатів відстали від темпів приватизації в цілому.
На початкових етапах приватизації приватизаційні майнові сертифікати існували лише у формі безготівкових депозитів — рахунків у відділеннях Ощадного банку України.
Депозитний рахунок відкривався в установі банку тільки за пред'явлення платіжного доручення, виданого органом приватизації або посередницькою організацією для проведення розрахунку за об'єкт приватизації. Президент України Указом від 21 квітня 1994 р. "Про введення в готівковий обіг приватизаційних майнових сертифікатів установив, що платежі за придбані об'єкти приватизації здійснюються з приватизаційних депозитних рахунків або, за бажанням громадян України, готівковими приватизаційними майновими сертифікатами. З 1 січня 1995 р. єдиною формою такого платежу стали готівкові приватизаційні майнові сертифікати, строк видачі яких подовжено до 31 грудня 1997 р. По закінченні цього строку вони будуть вважатись недійсними.
Приватизаційні житлові чеки, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 1993 р. № 305 "Про випуск в обіг приватизаційних житлових чеків", спочатку існували у вигляді приватизаційних депозитних рахунків, які відкривали громадянам України у відділеннях Ощадного банку України. Згідно з Тимчасовим положенням про порядок використання житлових чеків у вигляді депозитних рахунків для приватизації майна державних підприємств, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 11 травня 1996 р. № 2283, громадяни у відповідності із законодавчими актами України мають право на використання житлових чеків для придбання майна державних підприємств у порядку і на умовах, передбачених для приватизаційних майнових сертифікатів у вигляді депозитних рахунків.
Указом Президента України від 8 серпня 1995 р. № 713 "Про заходи щодо введення у готівковий обіг іменних житлових чеків" було зроблено перший крок до випуску житлових чеків у готівковій формі. Іменні житлові чеки у готівковій формі використовуються громадянами України, які мають право на їх одержання, під час приватизації державного житлового фонду. Вони можуть також використовуватись для приватизації частки майна державних підприємств, земельного фонду. При цьому приватизаційні майнові сертифікати та приватизаційні житлові чеки використовуються з коефіцієнтом 1 (1 гривня вартості приватизаційного майнового сертифіката дорівнює 1 гривні вартості житлового чека), встановленим постановою Верховної Ради України від 31 січня 1996 р. "Про затвердження коефіцієнта конверсії приватизаційних майнових сертифікатів і житлових чеків". Незважаючи на нерівномірні темпи сертифікатна приватизація в Україні прямує до завершення. Надалі приватизаційний процес відбуватиметься із залученням коштів громадян, отже інвестиційні потоки в приватизовані об'єкти спрямовуватимуться через інститути та інфраструктуру фондового ринку.
