Правда, существуПравда, существуют примерные формы договоров на покупку–продажу патентных лицензий, беспатентных лицензий, которыми можно воспользоваться как прототипами при составлении франшизного соглашения, но интересы каждой из сторон будут более надежно защищены, если в подготовке соглашения будет использована помощь опытного юриста. Следует обратить особое внимание на такой аспект предмета соглашения, как исключительность передаваемых франшизопользователю прав. В соглашении должно быть четко определено, будут ли передаваемые франчайзером права исключительными и, если это предусматривается, то в границах какой территории. Здесь могут быть различные варианты. Если одновременно с передачей права на товарный знак предусматривается поставка товаров для их последующей реализации, то в соглашении могут быть определены торговые квоты. Может быть также предоставлена возможность не только пользоваться передаваемыми исключительными правами, но и продавать их, в свою очередь, другим лицам. В этом случае будут иметь место отношения субфранчайзинга. Это значит, что франчайзи, купивший лицензию, будет выступать по отношению к тем лицам, которым он перепродает лицензию, в качестве франчайзера.
Специфика предмета договора в отношениях франчайзинга обуславливает необходимость передачи франчайзи не только самого права в виде лицензии, но и практической возможности пользоваться им. В большинстве случаев для этого необходимы передача технической документации, рабочих инструкций, поставка оборудования и материалов, обучение франчайзи методам работы, последующее оказание консультативной помощи. Все эти вопросы должны быть отражены в договоре. Если программа практической помощи франчайзи является достаточно объемной, она может быть вынесена из основного текста договора в приложение (которое, разумеется, должно быть неотъемлемой составной частью договора).
Самостоятельный блок условий соглашения о франшизе—обязательства, которые берет на себя франчайзи. Они также в значительной мере определяются предметом договора. Основное из них—плата за пользование лицензией. Здесь же нужно отметить, что способы установления платы могут быть весьма различными. Обычно они включают в себя единовременный вступительный ВЗНОС, плату за лицензию ипериодическиепоследующие платежи в виде отчислений от прибыли (роялти). Могут быть установлены и дополнительные виды оплаты, в частности за услуги по обучению, взносы на рекламу. Но не исключено, что фирма–франчайзер ограничит платежи со стороны франчайзи по некоторым видам соглашений на определенном этапе развития только единовременной оплаты поставляемого оборудования и материалов.
Из специфики предмета соглашения о франшизе следует также предусматривать среди прочих условий обязанности франчайзи по сохранению репутации (доброго имени) франчайзинговой системы в целом. Это предполагает строгое соблюдение стандартов, установленных франчайзером, инструкций по организации и управлению предприятием, оговоренной политики цен, участие в маркетинге и рекламе, в совершенствовании методов работы.
Как правило, предКак правило, предусматривается и финансовый контроль за деятельностью франчайзи со стороны франчайзера, а также ряд стандартных условий, обычно включаемых в хозяйственные договоры всех видов: о сроках действия договора, ответственности сторон, правопреемстве, способах разрешения споров.
Одна из сложнейших задач франчайзера при составлении им стандартного соглашения о франшизе и исполнении оговоренных в нем обязательств—это поддержание корректного уровня контроля над деятельностью франчайзи так чтобы контроль этот не был чрезмерным. Франчайзеру обычно подаются требования работников предприятия–франчайзи о компенсации или жалобы о нанесенном ущербе от третьего лица, которое понесло убыток во франчайзированном предприятии. Лица, подающие жалобы, утверждают, что франчайзер должен нести ответственность за деятельность и оплошности своих франчайзи. Во многих случаях основанием для навязывания подобного рода ответственности является право контроля франчайзера над деятельностью франчайзи.
В практике американского франчайзинга такой род ответственности принято называть субститутивной ответственностью. Жалобы, связанные с субститутивной ответственностью, часто основываются на агентском праве. Другими словами, истец подает жалобу, имея в виду, что франчайзи является «агентом" франчайзера. По этому закону сторона, представляемая «агентом", называется «принципал". Основное положение агентского права заключается в том, что принципал несет ответственность за деятельность и упущения своих агентов. Таким же образом, если франчайзи фактически является агентом своею франчайзера, то тот обязан нести ответственность за ошибки и упущения франчайзи. Агентские отношения характеризуются тремя элементами:
агент является субъектом, на которого распространяется право контроля принципала;
агент обязан действовать с выгодой для принципала,
агент уполномочен изменять официальные отношения принципала.
Обычно 101 факт, является ли франчайзи агентом франчайзера или нет, определяется тем, имеет ли франчайзер право контролировать или он уже фактически контролирует деятельность франчайзи.
Как правило, там, где франшизное соглашение дает франчайзеру право на полный или частичный контроль над франчайзи, существуют агентские отношения и франчайзер может управлять «намерениями и делами» в достижении определенной цели. Франчайзер имеет юридический и вещественный интерес в защите «репутации своей системы», и этот интерес позволяет франчайзеру осуществлять определенный контроль над предприятием франчайзи.
Кроме жалоб, касающихся действительного агентства, третья сторона может преследовать франчайзера в судебном порядке, имея в виду то, что франчайзи является «кажущимся» агентом франчайзера.
Право действовать как агент, не являясь им фактически, возникает там, где принципал словами либо действиями производит впечатление, что агент уполномочен действовать в определенных вопросах. Также это кажущееся обладание правами может быть отнесено к словам и делам кажущегося принципала.
Хотя франчайзеры обычно успешно преодолевают дела о субститутивнойХотя франчайзеры обычно успешно преодолевают дела о субститутивной ответственности, основанные на теории об агентстве, здесь могут быть случаи, когда франчайзер признается ответственным за действия, произведенные во франчайзированных предприятиях, если эти действия производились с ведома франчайзера. Ответственность может возникнуть из необдуманно добровольного взятия на себя ответственности.
Франчайзер должен быть очень предусмотрительным не только при составлении своего соглашения о франшизе, но и при проведении франчайзинговой программы. Франчайзеры в большой мере заинтересованы в том, чтобы их франчайзи придерживались системы работы, принятой во франчайзинге, и способствовали поддержанию доброй славы торговой марки франчайзера. Как бы то ни было, чрезмерный контроль может стать причиной роста ответственности франчайзера за действия или небрежность франчайзи. Таким образом, франчайзи должен прилагать усилия по созданию и сохранению такого уровня контроля, который позволит ему защитить свою франчайзинговую систему и торговую марку и в то же время не превратит его в ежедневное опекунство, которое приведет франчайзера к ответственности за действия и небрежность своих франчайзи. Кроме того, франчайзеры, которые берут на себя специальные обязательства (типа распространения мер безопасности), должны выполнять их так чтобы существовала уверенность, что сделано все возможное для обеспечения этих мер.
С целью недопущения ситуации, в которой третья сторона считает франчайзи агентом франчайзера или самим франчайзером, франчайзер должен предпринять шаги для разъяснения, что франчайзи и франчайзированный бизнес независмы друг от друга. Франчайзер может потребовать, чтобы франчайзи поставил свою подпись в деловых бумагах, подтверждая, что он владеет своим бизнесом и действует независимо. Кроме того, франчайзер должен создать отдельные уставы: один—для подразделении, находящихся во владении компании, и другой —для франчайзированного бизнеса. Кроме того, чтобы избежать возникновения отношений «кажущегося агентства», франчайзер должен включить в свое соглашение о франчайзинге положение о том, что франчайзи независимо работает в соответствии с контрактом и не является агентом. Более того, во франчайзинговое соглашение могут быть включены аспекты, ответственность за которые несет исключительно франчайзи. Например, франчайзи должен отвечать за соответствие своей работы действующему законодательству, указам и постановлениям.
Если франчайзер предлагает полное руководство по безопасности, то это руководство должно состоять из рекомендаций, а не из требований. Франчайзер должен разъяснить, что франчайзи ответственен за безопасность на своем предприятии. Франчайзер не должен предлагать своего участия в этих мероприятиях, он вообще должен исключить меры предосторожности из своих периодических инспекций по контролю качества и даже не должен комментирован принятие или непринятие определенных мер. С другой стороны, если франчайзер хочет установить диктат и оказывать давление в соблюдении мер безопасности, то действовать в данном случае франчайзер должен более напорисЕсли франчайзер предлагает полное руководство по безопасности, то это руководство должно состоять из рекомендаций, а не из требований. Франчайзер должен разъяснить, что франчайзи ответственен за безопасность на своем предприятии. Франчайзер не должен предлагать своего участия в этих мероприятиях, он вообще должен исключить меры предосторожности из своих периодических инспекций по контролю качества и даже не должен комментирован принятие или непринятие определенных мер. С другой стороны, если франчайзер хочет установить диктат и оказывать давление в соблюдении мер безопасности, то действовать в данном случае франчайзер должен более напористо и по следовательно.
Следует учитывать, что конкретное содержание франчайзингового договора может довольно существенно различаться в зависимости от вида деятельности, являющегося предметом соглашения. С этой точки зрения обычно различают два вида франчайзинга: товарный франчайзинг и деловой франчайзинг.
Товарный франчайзинг используется в сфере торговли. Он может применяться и в отношении товаров, изготовителем которых является сам франчайзер, и к товарам, изготовленным другими фирмами и продаваемым под торговой маркой франчайзера. Главное, что отличает товарный франчайзинг от обычной оптовой торговли, привязанность франчайзи к товарному знаку и торговой марке франчайзера. Франчайзер, как правило, поставляет обусловленный соглашением товар для его продажи франчайзи, но главное это не сам по себе товар, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Наиболее часто торговый франчайзинг применяется для сбыта товаров, имеющих значимую торговую марку или требующих специфических торговых услуг до или после продажи. Характерными примерами таких товаров являются бензин, автомобили, велосипеды. алкогольные и безалкогольные напитки, мелкая розница.
Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным изложением требований с технологии торговли и условий использования этого знака. Большое место в них занимают условия о предоставлении франчайзером деловых услуг: реклама, обучение, консультации.
Деловой франчайзинг отличается от торгового тем, что основным предметом франшизного соглашения является передача технологии (ноу–хау) и лицензии на ее использование. Франчайзер в этом случае поставляет франчайзи товары или услуги для их реализации клиентам. Однако он может брать по договору на себя функции обеспечения франчайзи определенными материалами (оборудование, упаковка, деловые бланки и прочие аксессуары бизнеса). Но также, как и в товарном франчайзинге, в соглашениях подробно оговариваются обязательства франчайзера по рекламе, организации дела и обучению франчайзи.
Нужно отметить, что разграничение между товарным и деловым франчайзингами часто оказывается условным и в некоторых франчайзинговых системах можно найти элементы и одного и другого видов. Франчайзинговое право не содержит в этом отношении каких–либо ограничений и позволяет сторонам комбинировать условия соглашения по их усмотрению с учетом особенностей их деятельности. Типичным примером таких «комбинированных» соглашений являются распространенные в США договоры о производстве безалкогольных напитков. В соответствии с таким договором франчайзер поставляет секретный сироп и предоставляет эксклюзивное право на изготовление из него напитка, который затем продается с торговой маркой франчайзера.
В России аналогичные договоры применяются в деятельности таких компаний как Кока-Кола, Пепси.
Успешная работа этой фирмы является подтверждением большой гибкости, свойственной отношениям по франчайзингу, и эффективности нестандартного подхода к определению содержания франшизных соглашений.
ФранФраншизная плата как элемент сотрудничества
Одним из основных условий, определяющих бизнес франчайзинга, является отчисление владельцу торговой марки. Почему люди готовы платить за пользование именем или торговой маркой? Только потому, что они хорошо известны клиентам и тем самым гарантируют устойчивый сбыт продукции или услуг, а также потому, что с известным названием приходит соответствующий имидж, к которому приобщается начинающий бизнесмен.
Франчайзи решает купить франчайзинг для того, чтобы получить преимущества от уже апробированной концепции, существующей торговой марки. Именно за эти преимущества франчайзи и будет делиться частью прибыли.
В зарубежной практике не существует законов, которые требовали бы, чтобы франчайзинг предоставлялся какой–то определенной личности. У франчайзера есть лишь свобода выбора тех франчайзи, которые, по его мнению, будут наилучшим образом содействовать усилению системы франчайзинга. Однако, например, отказ предоставить франчайзинг квалифицированному франчайзи в США будет нарушением действующего там антитрестовского законодательства при условии, что отказ—групповой бойкот или сговор. В отличие от американского опыта в условиях российского складывающегося рынка отсутствует специальное законодательство по франчайзингу, и ведение дел по этой системе должно согласовываться с действующим законодательством Российской Федерации по предпринимательству. И во многом бизнес будет вестись опыте бизнесменов, умеющих оценить ситуацию, людей, которые могут быть возможными партнерами, способными предвидеть различные последствия принятых решений и подготовиться к ним. Остановимся здесь на главном экономическом вопросе—размере платы за пользование франшизой.
Чтобы решить этот вопрос, необходимо произвести вначале предварительный финансовый анализ потенциального предприятия франчайзи. Этот анализ должен показать, что франчайзи будет иметь приемлемый доход на свои вложения после оплаты текущих расходов, долгов, выплат франчайзеру.
Анализ возможного потенциала успеха бизнеса на базе франчайзинга будет намного проще, если существует прототип аналогичной работы, дающей хорошие результаты. Если этого нет, то осуществляя анализ, придется делать ряд предположений. Другими словами, два–три года реального опыта работы прототипа в сто раз ценнее для проведения анализа, чем десять страниц предположений о том, что может сделать франчайзи. Конечно, отсутствие прототипа не исключает анализа, но он становится более трудным, а его результаты—менее надежными.
Финансовый анализ должен основываться на знаниях организационной и технической сторон бизнеса во всех аспектах.
В любом случае в анализе бизнеса потенционального (теоретического) франчайзи должно быть учтено следующее: оценка влияния на возможный доход различных доходов обязанных с изменением в архитектуре и интерьере помещения, его оборудования и т.д., то есть с капитальными вложениями при содержании франчайзинговой сети;
- решение организационных вопросов
- анализ существующих месторасположений предприятия, предлагаемых - анализ существующих месторасположений предприятия, предлагаемых франчайзи: являются ли они оптимальными на сегодняшний день.
Для предприятия торговли также придется узнать, каковы типы товаров и цена на них. Необходимо провести анализ персонала, рекламы и затрат на нее, методов работы существующих конкурентов; предлагаемые размеры выплат, которые должен будет делать франчайзи для поддержания системы франчайзинга в целом.
На заключительном этапе придется произвести расчет теоретического баланса доходов и расходов, учитывая в качестве расходных статей отмеченные выше предполагаемые выплаты, а также другие, исходя из реальных условий бизнеса и деятельности франчайзи. Например, при этом расчете нужно знать заранее, будет ли франчайзи работать и управлять подразделением сам или же будет нанимать управляющего. В последнем случае следует учесть дополнительные расходы, связанные с этим фактором.
Аналогично обстоит дело с работой юриста, бухгалтерии, аудитора.
Таким образом, проведенный анализ будет лучше отражать истинную отдачу от вложенного франчайзи капитала.
Предлагаемые размеры выплат, которые должен делать франчайзи для поддержания системы франчайзинга, необходимо сопоставить также с возможностями франчайзера создать и развивать свою систему.
Далее следует переключить внимание финансового анализа на франчайзера и осуществить анализ, который уже проделали на первом этапе, имея в виду предприятия теоретического франчайзи.
Для этого составляется баланс доходов и расход для собственной системы франчайзинга с целью выяснения размера требующегося капитала.
Принципиальный момент такого анализа—определение размера выплат за франчайзинг. Предварительная оценка системы франчайзинга будет, вероятно, уточнена позднее при подготовке бизнесплана. Но так как ожидаемые результаты основаны на предположительном плане, то необходим «предварительный просмотр», чтобы оправдать решение, осуществлять ли франчайзинговое распределение товаров или услуг.
Нижеследующий план — это только один из путей анализа первоначальных капиталовложений в предлагаемую систему франчайзинга. Как и при расчете предполагаемых доходов и расходов для франчайзи, производится аналогичный расчет для франчайзера.
В состав предполагаемых доходов необходимо включить:
плату за франчайзинг (первоначальный взнос за работу в системе);
выплаты франчайзи (роялти — регулярные платежи в доле от прибыли);
реализацию товаров (если есть);
плату за аренду (если есть),
прочие статьи доходов (бухгалтерские, компьютерные, консалтинговые, рекламные и другие услуги, если они оказываются по франшизному соглашению).
Необходимо оценить и предполагаемые расходы франчайзера, которые включают в себя (примерный перечень):
возврат выплат (первоначальных взносов) за франчайзинг (возможно, будут непредвиденные случаи по контрактам на ранних этапах развития системы, когда франчайзи потребуют возврата средств. По оценкам зарубежных экспертов 10% от полученных сумм будет реальной цифрой),
рекламу франчайзинга;
расходы по подготовке юридических документов, регистрации торговой марки и т. д;
Анализ франчайзинга позволит определить, Анализ франчайзинга позволит определить, через какой период времени (дней, месяцев, лет) будет достигнута точка безубыточности, самоокупаемости при различном соотношении проданных франшиз. Только после проведения предварительного анализа предполагаемых доходов и расходов франчайзи и франчайзера может сложиться оптимальный размер платы за франшизу, который поставит в выгодные условия работы обе сотрудничающие стороны.
Далее необходимо определить, в каком виде установить плату за франшизу.
Назначив слишком высокую цену, франчайзер рискует потерять свой бизнес из–за ограничения или полного отсутствия претендентов на место франчайзи в своем бизнесе. Назначив слишком низкую цену, франчайзер не оставляет средств для покрытия затрат по франчайзингу и в результате окажется в преддверии неминуемого краха в ближайшее время. Для России эта ситуация усугубляется инфляционными процессами в экономике.
Поэтому еще раз следует напомнить о важности получения предварительных оценок финансовых результатов предполагаемых предприятий в системе франчайзер — франчайзи.
Единых рецептов, определяющих вид взимаемой франшизой платы, нет. Плата за право продавать продукцию или услуги может взиматься с франчайзи в форме либо вступительного взноса, либо регулярных выплат (роялти), либо сочетанием первых двух видов. Встречаются случаи, когда плата за франшизу включает не только указанные выше расходы, но и плату за рекламу, аренду, обучение и др.
При решении этого вопроса следует разобраться, какие по экономическому характеру расходы необходимо компенсировать в полученной плате на франшизу.
Все расходы по их роли в экономике делятся на:
капитальные вложения (строительство, оборудование, реконструкция предприятия, приобретение для него дорогостоящего инвентаря, транспорта и другие);
приобретение нематериальных активов (организационные расходы по открытию нового предприятия, приобретение лицензии и другие);
единовременные производственные расходы (подписка, реклама, обучение и т. д.);
текущие производственные расходы (издержки обращения: зарплата с начислениями, износ, текущая аренда за отчетный период, расход материалов, оплата услуг и другие);
единовременные и текущие расходы, относимые за счет прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия.
Закупку первоначального оборудования можно оформить как вступительный взнос. Во вступительный взнос можно включить также единовременные расходы. Покрытие текущих предполагаемых расходов нужно предусмотреть в форме платежей (роялти), уровень которых может пересматриваться ежегодно. Таким образом вступительный взнос можно определить на основе предварительных оценок. В то же время нужно учитывать, что одним из критериев в определении величины вступительного взноса является конкуренция. Естественно, вы нельзя назначить плату за франшизу выше, чем другие франчайзеры в этой же отрасли берут в качестве вступительного взноса. Не имея еще свидетельств своей хорошей работы, франчайзеру чрезвычайно рискованно устанавливать вступительный взнос выше или равный тому, который устанавливают фирмы с устоявшейся положительной рЗакупку первоначального оборудования можно оформить как вступительный взнос. Во вступительный взнос можно включить также единовременные расходы. Покрытие текущих предполагаемых расходов нужно предусмотреть в форме платежей (роялти), уровень которых может пересматриваться ежегодно. Таким образом вступительный взнос можно определить на основе предварительных оценок. В то же время нужно учитывать, что одним из критериев в определении величины вступительного взноса является конкуренция. Естественно, вы нельзя назначить плату за франшизу выше, чем другие франчайзеры в этой же отрасли берут в качестве вступительного взноса. Не имея еще свидетельств своей хорошей работы, франчайзеру чрезвычайно рискованно устанавливать вступительный взнос выше или равный тому, который устанавливают фирмы с устоявшейся положительной репутацией в этой области.
Многие начинающие франчайзеры недооценивают себя в такой игре. Немного позже по мере нарастания интереса и с приходом успеха можно увеличить вступительные взносы в соответствии со спросом. Такая стратегия очень эффективна и может привести к повышению ценности франчайзингового предложения.
Когда и как взимаются вступительные взносы? Опыт американских фирм показывает, что некоторые франчайзеры предпочитают взимать вступительные взносы отдельно: за обучение, маркетинг, рекламу, выбор места.
В действительности дробление затрат—игра, порождающая больше вопросов, чем ответов. В наших экономических условиях лучше выделить в отдельные виды платежей— арендные обязательства по долгосрочной и (или) текущей аренде. Поскольку при заключении соответствующих договоров обе стороны, согласовав стоимость объектов аренды, ее условия и сроки, могут проанализировать свои доходы и расходы, такое экономическое взаимопонимание партнеров будет хорошей основой человеческих отношений
Франчайзи хотят и имеют право на получение услуг в обмен на единый вступительный взнос. Они не ожидают, что им придется платить отдельно, например, за маркетинг, консультирование и т. д. Поэтому, когда франчайзи говорят, что ему намерены предоставлять полную программу по обеспечению успеха в бизнесе, а затем назначают отдельный взнос за главный компонент—обучение—это неуместно и сомнительно.
Франчайзи должны приобретать полный пакет прав при оформлении покупки в виде единого вступительного взноса. Как франчайзеры взимают взносы?
Как правило выплаты вступительного взноса взимаются сразу же по подписании соглашения о франшизе. Однако для привлечения большого количества претендентов другие франчайзеры делят выплаты на две части, например, 50 % до, 50 % во время обучения.
Некоторые франчайзинговые сделки зависят от выбора места и положения предприятия франчайзи, поэтому дополнительный взнос за консультирование, например, может быть присоединен к вступительному лицензионному взносу. В этом случае франчайзер активно действует в поисках локализации конкретного франчайзи, покрывая произведенные затраты включением в сумму вступительного взноса. Такая практика становится повсеместной в сфере франчайзинга.
Какой бы порядок взимания взноса ни был установлен, франчайзер должен всегда следовать одному правилу: никогда не разрешать франчайзи открывать заведение до тех пор, пока вступительные взносы полностью не выплачены. Товарный знак франчайзера — чрезвычайная ценность, которую нужно охранять.
Предоставление франчайзи свободы пользования франчайзингом уменьшает его ценность и может вызвать недовольство других франчайзи, которые дорого заплатили за право пользоваться им.
Следует помнить, что после открытия франчайзи нелегко заставить франчайзи выплатить этот долг. Франчайзера могут ограбить, оставив с пустым кошельком, в то время как владельцы франшиз будут набивать свои карманы, используя программу бизнеса франчайзера.
Умело написанное соглашение о франшизе защитит от неудач. Одним из пунктов такого соглашения должен быУмело написанное соглашение о франшизе защитит от неудач. Одним из пунктов такого соглашения должен быть пункт о вступительном и других взносах. Здесь требуется декларирование всех взносов, которые франчайзи выплатит до и в течение работы в бизнесе по франчайзингу, включая вступительные лицензионные взносы, периодические или разовые взносы за услуги, рекламу, обучение и т. д.
Более того, необходимо изложить, как выплачивать взносы, являются ли они возвращаемыми или нет. Например, в декларации говорится, что весь вступительный взнос в 100000$ выплачивается франчайзи следующим образом: 50000$—при подписании соглашения о франшизе, 25000$—за неделю до начала обучения и 25000$—после окончания обучения.
Соглашение о франшизе представляет собой конечную статью в процессе вступления предпринимателя во франчайзинг. При его заключении финансовые требования будут являться определяющим началом в установлении стартовой цены, графика платежей, размеров роялти и т. д.
Взаимоотношения франчайзера и франчайзи
Сотрудничество на равноправной основе
Поскольку система франчайзинга в нашей стране только складывается, важно рассмотреть особенности взаимоотношений франчайзера и франчайзи на современном уровне в уже давно функционирующих системах, учесть полученные результаты и опыт и успешно развивать на этом свой франчайзинг.
