1.2.3. Обязанность не уклоняться от банковского контроля
Предоставляя клиенту кредит, банк несет определенный риск в том, что клиент не сможет вернуть полученные средства, так как в течение срока пользования кредитом может значительно ухудшиться его финансово-хозяйственное положение. Чем больше срок пользования кредитом, тем больше риск банка. Поэтому стоимость кредита напрямую зависит от срока, на который он предоставлен.
В кредитных договорах стороны очень часто предусматривают, что при ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента банк имеет право на досрочное взыскание кредита. Реализация этого права позволяет банку минимизировать потери, которые могут наступить при ожидаемом банкротстве клиента.
Контроль банка осуществляется не только за финансово-хозяйственным положением заемщика, но и за обеспеченностью кредита. Банк – залогодержатель проверяет наличие и сохранность предмета залога.
В процессе осуществления контроля банк имеет право требовать предоставления бухгалтерского баланса, различных справок, производить целевые проверки производственных, складских помещений заемщика и проводить другие мероприятия, указанные в договоре.
Обязанность клиента не уклоняться от банковского контроля должна быть предусмотрена в договоре.
1.2.4. Обязанность клиента (не уклоняться) соблюдать целевое назначение кредита
Указанная обязанность клиента должна быть также предусмотрена в договоре. Банк вправе предоставить кредит без указания цели кредитования. Однако это встречается на практике крайне редко.
Когда цель кредитования указана в кредитном договоре, клиент обязан использовать полученные средства для финансирования тех затрат, для которых они предоставлены.
1.2.5. Обязанность предоставить и гарантировать наличие обеспечения в течение всего срока кредитования
Кредит может быть предоставлен без обеспечения. Однако такая обязанность клиента предусматривается в большинстве кредитных договоров. Если выдача кредита обусловлена предоставлением обеспечения, банк заинтересован в его действительности и наличии. Если в качестве обеспечения по кредитному договору принимается залог товарно-материальных ценностей, то необходима их сохранность.
Наличие и сохранность заложенного имущества и действительность заложенного права проверяется банком в процессе кредитования.
Банк имеет право требовать возврата выданного кредита.
Форма кредитного договора простая письменная. Как правило, это единый документ, подписываемый двумя сторонами. На практике не встречается случаев, когда кредитный договор оформляется путем обмена письмами, телеграммами, хотя теоретически это возможно.
Иногда соглашение о предоставлении кредита включается в качестве элемента в другой договор. Например, соглашение об овердрафте включается в качестве элемента в чековый договор./2/2
1.3. Процедура оформления кредитного договора
Непосредственно кредитный процесс начинается со дня 1-ой выдачи ссуды. Однако до этого момента и вслед за ним проходит целая полоса значительной работы, выполняемой как банком – кредитором, так и клиентом – заемщиком.
Переговоры о кредите начинаются задолго до принятия решения. Здесь однако все может быть по-разному. Предложение о выдаче кредита может исходить как от банка, так и от клиента. Для развитых рыночных отношений более типичной является ситуация, когда банк ищет клиента, предоставляет ему свой продукт, в том числе кредиты под те или иные цели и условия. Изучение риска банковских услуг, потенциалах клиентов, обращение к ним с предложениями о сотрудничестве, визиты, - это происходит прежде, чем рассматривается конкретное предложение о кредите.
Такова реальность современной экономики России, испытывающей острый кризис права и финансов. Однако коммерческий банк не освобождается в дальнейшем от другого более сложного этапа – этапа рассмотрения конкретного проекта. Не устойчивость экономической ситуации, инфляции требуют от Российских банков особой осторожности и опыта оценки кредитоспособности клиента, объекта кредитования и надежности обеспечения, качества залога и гарантии. Аналитическая часть этого этапа предоставляет собой чрезмерно ответственную задачу.
В Российских коммерческих банках решение этой задачи, как правило, возлагается на кредитный отдел. В отдельных банках выделяются специальные аналитические подразделения, функцией стала всесторонняя оценка кредитуемого мероприятия. Заключение о возможности кредитования дается работнику, курирующему обслуживание данного клиента. В этом случае вся подготовительная работа возлагается на экономиста банка – он ведет предварительные переговоры, рассматривает представленную в банк документацию, готовит письменное заключение о возможности и условиях кредитования данного проекта, выписывает специальное распоряжение о выдаче кредита, собирает необходимые разрешительные подписи на кредитных документах и т.д. в общем выполняет всю аналитическую, техническую и организационную работу по соответствующему кредитному проекту.
В небольших Банка вся эта работа, как правило, концентрируется в одном кредитном отделе.
Международный опыт зачастую иной. Если это маленький банк, то аналитическая и техническая работа в нем по выдаче кредита разделена между работниками. Один анализирует, готовит решение, другой работник этого отдела выполняет техническую работу по техническому оформлению ссуды. Специализация может быть и иной: кто-то из банковского персонала только приводит клиента в Банк, остальное делают другие. Бывает и так: работники специально созданных отделов по продаже банковских услуг не только приводят клиентов в Банк, но и осуществляют предварительный анализ кредитного проекта, согласовывают юридическую сторону, делают предварительную пре селекцию риска, составляют свое письменное заключение. Следующее заключение составляется в экономическом управлении. В этом случае реализуется так называемое правило «4-х глаз», когда кредитный проект проходит через фильтр 2-х людей, не находящихся во взаимном подчинении.
Довольно распространенной формой работы на данной предварительной стадии является принятие решений о кредитовании клиентов в пределах определенной компетенции работников банка. В этом случае кредитный проект на
а также решает вопрос о возможности его кредитования только тот работник, которому предоставлено такое право соответствующими распоряжениями руководителя Банка. Данный опыт работы начинает использовать и Российский коммерческий банк.
Крупные кредиты, как правило, рассматриваются в кредитном комитете. К его заседанию прорабатываются все экономические и юридические вопросы, принимается окончательное решение по рассмотренному вопросу, отрабатываются конкретные условия кредитования.
Такова процедура данного подготовительного этапа. Вслед за ним наступит этап оформления кредитной документации. Работники банка оформляют кредитный договор, выписывают распоряжение по банку, о выдаче кредита, заводят специальное досье на клиента-заемщика.
На 3-ем этапе – этапе использования кредита осуществляется контроль за кредитными отношениями: соблюдением лимита кредитования (кредитные линии), целевым использованием кредита, уплатой ссудных процентов, полной и своевременностью возврата ссуд. На данном этапе не прекращается работа по оперативному и традиционному анализу кредитоспособности и финансовых результатов работы клиента, при необходимости проводятся встречи, переговоры с клиентом, уточняются условия и сроки кредитования.
Единой модели погашения, так же как и выдачи кредита, не существует.
Практика порождает многообразие вариантов погашения ссуды, в том числе:
1) эпизодное погашение на основе срочных обязательств;
2) погашение по мере фактического накопления собственных средств и снижения потребности в кредите с расчетного счета заемщика;
3) систематическое погашение на основе заранее финансируемых сумм (плановых платежей);
4) зачисление выручки, минуя расчетного счета, в уменьшение ссудной задолженности;
5) отсрочка погашения кредита;
6) перенос просроченной задолженности на особый счет «просроченные кредиты»;
7) списание просроченной задолженности за счет резервов банка и др.
Эпизодное погашение кредита на основе срочных обязательств чаще всего применяется при использовании сальдо компенсационных счетов, когда возврат заранее приурочен к какой-то определенной дате. При наступлении срока погашения кредита, обозначенного в кредитном договоре или срочном обязательстве.
Примером погашения кредита по мере фактического накопления собственных средств и снижения потребности в заемных средствах может быть сельскохозяйственные предприятия, испытывающие потребность в кредите в связи с сезонным характером работ. По мере накопления собственных средств, поступление выручки от продажи, данная группа заемщиков получает возможность рассчитаться с банком по ранее полученным ссудам
Систематическое погашение кредита на основе заранее фиксируемых ссуд имеет место при использовании оборотно - платежных ссудных счетов, при достаточно интенсивном платежном обороте. В этих случаях для возврата систематически получаемого кредита производится списание средств с расчетного счета в погашение образующейся ссудной задолженности, также систематически в форме так называемых плановых платежей. Списание этих сумм с расчетного счета может осуществляться ежедневно, один раз в 3-5 рабочих дней. Чем больше банк кредитует объектов кредитования, тем в большей сумме должно производится и систематическое погашение кредита в форме плановых платежей.
Зачисление выручки, минуя расчетного счета, в уменьшение ссудной задолженности является альтернативным по отношению к предшествующему способу возврата кредита. Здесь вся выручка от реализации идет в погашение ссудной задолженности. Практическое зачисление выручки на ссудный счет имеет место и при использовании контокоррента. В этом случае возможна отсрочка возврата кредита. Отсрочка банком может быть произведена на всю сумму кредита, либо на его часть, на 1-305 дней и более.
Перенос просроченной задолженности на особый счет «просроченные кредиты» возникает в случае, если время исчерпано или она невозможна в силу бесперспективности в ближайшие сроки возвратить ссуду. Перенос «просроченного» долга на данный счет означает, что с этого момента клиент обязан платить Банку значительно высокие ссудные проценты.
Списание просроченной задолженности за счет резервов Банка производится в случае, когда долги клиента оказались безнадежными, когда Банк длительное время не получает плату за ранее предоставленные ссуды, да и сам возврат не просматривается вовсе. В этом случае описание долгов клиента, производится за счет средств банка, аккумулируемых в виде резервов.
Рассмотренные варианты погашения ссудной задолженности позволяют классифицировать этот процесс в зависимости от ряда критериев.
По полноте возврата: 1. Полное погашение кредита.
2. Частичное погашение кредита.
По частоте погашения: 1. Разовое погашение кредита.
2. Многоразовое погашение кредита
По времени осуществления погашения: 1.Статистическое погашение
кредита.
2.Эпизодное погашение
кредита.
По срокам погашения: 1. Срочное погашение кредита.
2. Отсроченное погашение кредита.
3. Просроченное погашение кредита.
4. Досрочное погашение кредита.
По источникам погашения: 1. Собственные средства клиента.
2. Использование любого кредита.
3. Списание средств со счета клиента.
4. Поступление средств со счета другого
предприятия.
5. Бюджетные поступления и др.
2. СУЩНОСТЬ И СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА
2.1. Некоторые способы обеспечения кредитных обязательств
Ст. 329 Гражданского Кодекса РФ, исходя из общего принципа свободы договора, закрепила открытость перечня способов обеспечения исполнения обязательств. Это означает, что помимо описанных в законе, стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструкции, служащие цели обеспечения исполнения обязательств. В настоящей статье мы рассмотрим группу таких способов, используемых в банковской практике.
Все рассматриваемые способы обеспечения заключаются в передаче конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собственность кредитора вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов. Эти способы могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника и третьего лица.
Приобретение права собственности на имущество должника имеет для кредитора очевидные достоинства по сравнению с залогом и удержанием. Последние в силу ограничений, установленных законом, не дают кредитору в большинстве случаев достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований путем взыскания на заложенное (удерживаемое) имущество.
С одной стороны, это обусловлено многочисленными процессуальными формальностями, которые сопровождаются обращением взыскания. Обращение взыскания на предмет залога можно осуществить по решению суда или нотариально удовлетворенному соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания. Впрочем, если предметом являются вещи, закон предусматривает возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором. Но когда быстрота имеет для кредитора критически важное значение – в случае исчезновения должника (а это, в свою очередь, происходит, как правило, при его фактической неплатежеспособности), судебный порядок обращения взыскания остается единственно возможным. После обращения взыскания следует стадия реализации имущества, которая может производиться в настоящее время лишь путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном ГПК. Очевидно, что эти процедуры отнимают значительное время и средства.
С другой стороны, даже и с материально-правовой точки зрения залоговый кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом на удовлетворение своих требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются лишь в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждения).
Более того, в соответствии с недавно внесенными в ст. 64 ГК РФ изменениями в случае несостоятельности кредитного учреждения требования граждан-кредиторов подлежат удовлетворению в первую очередь. В таких условиях «привилегированное» положение залогового кредитора оказывается пустой тратой декларацией.
Порядок обращения взыскания и реализации удерживаемого имущества аналогичен действующему в отношен3ии залога.
В настоящих условиях экономической неустойчивости, массового распространения мошенничества в финансовой сфере кредитные организации стремятся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в любом случае приобрести право собственности на имущество заемщика на срок кредитования. Итак, рассмотрим юридические конструкции, с помощью которых достигается эта цель/3/3.
2.1.1. Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа
В современной банковской практике широко применяемым способом обеспечения возвратности кредитов либо вообще особым видом активных банковских операций стало совершение сделок купли-продажи имущества с обязательством его обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее установленные сроки.
Суть данной сделки в следующем. Кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через срок за определенную цену. Юридически сделка РЕПО представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи. Оба они оформляются чаще всего в виде единого документа. Отличаются эти договоры только ценой (цена договора «обратной» продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется непосредственно после заключения, а второй – через определенный срок).
Таким образом, в рассматриваемый сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли – продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором также установлено, что в случае неуплаты покупной цены (то есть фактически не возврата «кредита» в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.
Формально сделка РЕПО – совокупность двух договоров купли – продажи, но если анализировать ее сущность не только из буквального толкования текста договора, но и из целей, которые преследовались сторонами, можно обнаружить, что целью сделки была не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество или «залог» имущества. Но поскольку закон прямо не перечисляет такую сделку в качестве особого вида банковской операции, в связи с ее применением могут возникнуть определенные правовые проблемы, связанные, с одной стороны, с возможным обвинением в притворности сделки, а с другой – с квалификацией ее как торговой сделки, прямо запрещенной для банков законом.
Действительно, целью кредитной организации в сделке не приобретение права собственности на имущество, а возврат с «процентами» выданных (под видом уплаты за покупку) денежных средств. Равно и целью продавца выступает не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег. И только неисполнение «заемщиком» своих обязательств способно привести к «окончательному» присвоению банком имущества.
Эти доводы могут отвести обвинения в «торговой деятельности» банка, но порождают сомнения в действительности сделки, поскольку она может расцениваться как притворна. Статья 170 Гражданского Кодекса РФ устанавливает, что притворная сделка, то есть сделка, которая с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа применяется относящиеся к ней правила. В указанном случае это означает, что сделка должна рассматривать как выдача банковского кредита под залог имущества. Следует логический вывод, что у кредитора возникает не право собственности на имущество, а лишь залоговое право. Так же он не может отказаться от возврата имущества в случае возврата кредита после установленного срока.
Однако можно привести аргументы, обосновывающие действительность сделки.
В пользу действительности рассматриваемой сделки свидетельствует принцип свободы договора, в соответствии с которым, в частности, стороны могут заключить договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, а также содержащие элементы различных договоров. С этой позиции можно иначе, чем это сделано ранее, истолковать процитированную фразу из ст.170 ГК о сделке, «которую стороны действительно имели в виду». Если исходить из закрытости перечня допустимых и перечисленных в законе сделок, то, конечно, стороны «имели в виду» договор банковского кредита. Однако если руководствоваться принципом свободы договора, можно с полным основание утверждать, что стороны имели в виду именно ту сделку, которую и совершили, которая хотя экономически и равнозначна кредитованию, но собственно кредитный и залоговый тем не менее не является.
Чаще всего в качестве имущества, используемого в сделке РЕПО, выступают ценные бумаги (документарные и без документарные): казначейские обязательства, облигации государственного внутреннего валютного облигационного займа, акции предприятий. Это объясняется прежде всего льготным режимом налогообложения операций купли – продажи ценных бумаг: обороты по сделкам с ценными бумагами не облагаются налогом на добавленную стоимость. Существенное значение имеет также исключительная простота совершения сделки в случае с ценными бумагами не предъявителя, а также относительно высокая ликвидность ценных бумаг. В случае прогнозируемой неустойчивости курса бумаг их цена (то есть «залоговая» стоимость) для указанной сделки может устанавливаться ниже рыночной.
Для целей рассматриваемых сделок возможным является также использование иного, нежели ценные бумаги, движимого имущества. Это порождает некоторые сложности, главная из которых состоит в большинстве случаев в необходимости уплаты НДС. Однако эта сложность довольно легко разрешается с помощью некоторых юридических схем либо просто возложением риска дополнительных расходов на фактического заемщика.
Серьезные юридические проблемы возникают лишь в том случае, когда для договора купли–продажи соответствующего имущества установлена обязательная нотариальная форма (например, договоры купли – продажи жилых домов, квартир, если одной из сторон является гражданин). Заключение договора «обратной» продажи в надлежащей форме невозможно, поскольку на этот момент имущество еще не принадлежит будущему продавцу (банку). Представляется невозможным заключение даже предварительного договора «обратной» продажи, поскольку в ст.429 ГК указано, что предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, то есть нотариальной. Разрыв же во времени между заключением «прямого» и «обратного» договоров (достигающий реально одного или более дней) означает нарушение равных правовых гарантий для обеих сторон на указанный период времени, что фактически означает перевод взаимоотношений сторон на чисто доверительные начала.
Единственно возможный, но не вполне правовой путь в данной ситуации – сознательно идти на нарушение требований закона о форме сделки, заключить обратный договор купли-продажи в простой письменной форме, а затем, в случае отказа банка вернуть имущество исправному заемщику – требовать в судебном порядке признания указанного договора действительным на основании п. 2 ст.165 ГК.
В силу указанной нормы признание действительной нотариально не удостоверенной сделки возможно при наличии двух условий:
1) одна из сторон полностью или частично исполнила сделку (в данном случае фактический заемщик должен уплатить покупную цену – вернуть кредит с процентами;
2) другая сторона уклоняется от нотариального удостоверения сделки.
Впрочем, нужно принять во внимание, что едва ли в пользу «заемщика» суд истолкует тот факт, что в момент подписания договора банк не уклоняется от нотариальной регистрации, но, более того, оба контрагента, в том числе и «заемщик», уже в момент совершения сделки осознанно шли на нарушение ее формы.
Чтобы избавиться от неприятностей, связанных с возможным обвинением сделок РЕПО в притворности, практика изобрела следующую правовую конструкцию, достигающую цели рассмотренных сделок (принципиально более надежное, чем при залоге, обеспечение исполнения обязательства должника его имуществом), но лишенную указанных недостатков.
2.1.2. Договор «обратно» продажи имущества с отлагательным условием
Указанная правовая конструкция предусматривает одновременное заключение следующих договоров:
1. Кредитного договора.
2. Договора купли-продажи имущества.
3. Договора (предварительного договора) «обратной» продажи имущества под отлагательные условием, которым является факт возврата заемщиком банковского кредита с процентами в установленный срок.
Следует отметить, что и прямой и «обратный» договоры купли-продажи заключаются по одинаковой цене. Слабо мотивированный упрек в притворности договора продажи (как прикрывающего якобы договор займа) легко отклоняются утверждением, что данный договор (точнее, совокупность договоров купли-продажи – «прямой» и «обратный») не маскирует фактический залог, а представляет собой особый, не упомянутый в Гражданском Кодексе способ обеспечения обязательств. При своевременном возврате кредита и уплате процентов стороны обязаны исполнить договор «обратной» продажи, в результате чего имущество передается «заемщику», в противном случае отлагательные условие не наступает и обязанности по сделке «обратной» продажи также не возникает, а имущество остается в собственности «кредитора».
А приведенной схеме обнаруживается, на первый взгляд, явное несоответствие закону характера отлагательного условия в договоре «обратной» продажи. Необычность названного условия в том, что его наступление всегда прямо зависит лишь от действий стороны сделки (заемщика). А п.3 ст. 157 ГК специально предусматривает, что если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим. При этом условие будет признаваться не наступившим всегда, то есть сделка теряет смысл.
Однако это не так. Приведенная норма говорит только о правовых последствиях недобросовестных действий стороны сделки. Но здесь нет недобросовестности, действия заемщика не противоречат нормам права и нравственности, а значит, и не могут повлечь последствий, предусмотренных п. 3 ст.157 ГК.
