Если бы более высокая юридическая сила ГК была закреплена в Конституции РФ, то вывод о примате его норм по сравнению с правилами, содержащимися в иных гражданских законах, не подлежал бы никакому сомнению. Одна беда в том, что ГК признан обладающим более высокой юридической силой лишь в самом ГК, который является обычным законом, таким же, как и другие законы, содержащие нормы гражданского права. Иной была бы ситуация, при которой Конституция РФ относила бы ГК к федеральным конституционным законам. Однако на деле этого нет.
Впрочем, ГК в этом плане не исключение. Достаточно вспомнить п. 1 ст. 1 УК, согласно которому новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в УК. Тем самым УК ставится в привилегированное положение по сравнению с другими законами. И никто из специалистов по уголовному праву не подвергает сомнению это правило. Напротив, оно рассматривается как важная гарантия прав человека. Близкое по смыслу положение содержится и в п. 5 ст. 3 Налогового кодекса РФ. Налоговые органы, кстати, и ранее следовали принципу, согласно которому, любые нормы о налогах должны содержаться именно в налоговых законах.
Нельзя не отметить, что приведенные примеры касаются в основном так называемых охранительных отраслей права, а гражданское право выступает как отрасль «регулятивная». Однако это не имеет никакого отношения к вопросу о соотношении законов друг с другом. Регулятивная или охранительная природа отрасли подчеркивает лишь то, какими методами она воздействует на свой предмет. Порядок устранения противоречий между различными источниками права на регулируемые ими общественные отношения повлиять не может. К тому же нормы, близкие по содержанию к абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК, содержатся и в чисто регулятивных актах.
Оценим же на предмет соответствия Конституции РФ возможность придавать одним законам, не являющимся конституционными, большую юридическую силу по сравнению с другими. Данный вопрос пока не нашел своего решения, хотя он' крайне важен для правоприменительной практики, в том числе и для применения Закона о лизинге. Поэтому ограничимся изложением взглядов на эту проблему и аргументов, которые приводятся в их обоснование, сосредоточив основное внимание на полемике вокруг абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК.
Позиция тех, кто считает, что ГК должен иметь более высокую юридическую силу по сравнению с другими гражданскими законами, проникнута прежде всего идеей целесообразности. ГК, считают они, продукт труда многих цивилистов и заслуживает того, чтобы иметь приоритет по отношению к другим гражданским законам, которые порой весьма несовершенны, представляют собой плоды сиюминутных компромиссов между различными политическими и финансовыми группировками и потому живут недолго.
Но помимо тезиса о целесообразности сторонники привилегированного положения ГК используют и другие аргументы. Во-первых, с общеправовых позиций акты кодифицированные всегда имеют преимущество по сравнению с обыкновенными. Во-вторых, в России большинство теоретиков права традиционно придавали кодексам большее значение по сравнению с иными законами. Наконец, в-третьих, прежние Конституции закрепляли особую роль основ законодательства в правовой системе страны. Таким образом, примат норм ГК основан не только на соображениях целесообразности, но и на правовой традиции.
Однако правоприменительная практика далека от такого «романтического» подхода и продолжает применять гражданские законы, которые противоречат нормам ГК. Например, правила транспортных уставов и кодексов, ущемлявшие права грузоотправителей и получателей, продолжали применяться как ни в чем не бывало, хотя они и вступали в противоречие с ГК. Продолжают приниматься законы, содержащие правовые нормы, противоречащие ГК. Под это подводится даже теоретическая база.
Взгляды тех, кто отрицает более высокую юридическую силу ГК, опираются на формально-догматический подход. Раз Конституция не закрепила приоритета одних законов над другими, это означает, что все они обладают одинаковой юридической силой и должны подчиняться стандартным правилам: lex posterior derogat priori и lex specialis derogat generali. Иное решение, мол, будет означать нарушение конституционных норм и потому недопустимо.
Следование этой формально-догматической позиции открывает широкую дорогу для «ползучей» ревизии норм ГК. В результате такое достоинство ГК, как непротиворечивость содержащихся в нем норм, будет основатель но подорвано. Это неблагоприятно скажется на правоприменительной практике и через некоторое время потребует подготовки новой редакции ГК. Есть все основания считать подобную перспективу развития нашего гражданского права неприемлемой'. Она приведет к разрушению единства этой отрасли.
Но как же быть? Очевидно, искать дополнительные аргументы в поддержку привилегированного положения ГК и добиваться принятия Конституционным Судом РФ приемлемого для цивилистов решения.
И здесь уместно воспользоваться следующими соображениями. Законодатель может установить определенные правила законотворчества, признать их обязательными и тем самым ограничить себя. В чем суть подобных ограничений? В том, что новые законы, принятые в нарушение установленного порядка, считаются непринятыми. А непринятый закон, по общему правилу, ничьих прав не устанавливает. В этом смысле абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК представляет собой своеобразную норму «регламента» работы законодателя, сознательно перенесенную в ГК.
Законодательная власть вправе сама устанавливать порядок принятия и введения в действие законов. Закрепляя правило о том, что один закон имеет большую юридическую силу по сравнению с другими, законодатель тем самым возлагает на себя обязанность принимать новые законы только в соответствии с нормами старого. А на случай, если такое соответствие не будет достигнуто, в одном законе может быть сделано указание на то, что он будет пользоваться преимуществом по сравнению с нормами иных законов. Последние тем самым просто лишаются юридической силы (полностью или частично), ибо нарушен порядок их принятия. Именно это и происходит с нормами гражданских законов, которые противоречат ГК. Они должны считаться не принятыми, нельзя на них ссылаться и использовать их в правоприменительной практике.
Правда, о наличии особых норм «регламента», содержащихся в тех или иных законах, уместно вести речь прежде всего применительно к тем актам, которые требуют внесения изменений в них самих (УК и НК РФ). ГК не требует вносить в него какие-либо изменения. Однако «процедурный» момент в норме абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК косвенно все-таки присутствует. Законодатель исходит из того, что любой гражданский закон должен быть приведен в соответствие ГК, в противном случае действует ГК.
Правило о том, что общий закон может быть отменен специальным, во все времена знало исключения. Не новость они и для российского права.
Ведь Конституция тоже закон, хотя она и пользуется большей юридической силой. То же самое можно сказать о федеральных конституционных законах. Все они, будучи законами, одинаковы, однако законодатель придает некоторым из них особое значение. Иными словами, здесь используется такой прием, как фикция. Обладающие более высокой юридической силой законы считаются как бы принятыми позже всех остальных.
Руководствуясь этими соображениями, следует признать, что Закон о лизинге не может противоречить нормам ГК, причем как тем, которые специально посвящены лизингу, так и всем остальным. Но какими бы правильными ни казались те или иные теоретические суждения, они требуют подтверждения на практике. А без решения Конституционного Суда по данной проблеме практика всегда будет испытывать колебания. Поэтому там, где нормы Закона о лизинге вступают в противоречие с ГК, в качестве действующих должны быть изложены правила ГК, но с оговоркой о том, что Закон стоит на иной позиции.
От ситуаций, когда нормы Закона о лизинге противоречат ГК, следует отличать случаи, когда эти нормы развивают те или иные положения, содержащиеся в ГК. В ряде случаев' ГК разрешает отступать от установленных в нем правил, и, если Закон о лизинге делает это, проблем не возникает. Например, существенные условия договора лизинга могут быть расширены по сравнению с тем, как они определены в ГК (в том числе и для договоров аренды).
2.Проблемы налогообложения при лизинге.
Они являются тем ключевым моментом, который уже в ближайшее время потребует внесения изменений в Закон о лизинге. На первый взгляд интересы налогоплательщиков защищены в достаточной мере. Лизингополучатель относит лизинговые платежи на себестоимость. Лизингодатель может включить в состав инвестиционных затрат любые расходы, в том числе на страхование, получение гарантий и поручительств и т. д. Доходом лизингополучателя считается только его вознаграждение (а не все лизинговые платежи). Лизинговые платежи могут быть выкупными. Допустимо применение ускоренной амортизации. Для международного лизинга сняты многие валютные ограничения. Одним словом, налоговый рай. И все-таки что-то пугает. Слишком расплывчато и противоречиво определено понятие лизинга. А это открывает широкий простор для произвольного толкования Закона со стороны не только участников лизинговых операций, но и налоговых органов.
Не секрет, что серьезные налоговые льготы, даваемые лизингом, приведут к тому, что он будет использоваться для уклонения от налогообложения. Вспомним, что приобретение основных средств в полном объеме не относится на себестоимость, а лизинговые платежи — относятся. Поэтому, если договор купли-продажи (поставки) облечь в форму лизинга, можно сэкономить на налоге на прибыль. Добавим к этому ускоренную амортизацию, которую может производить любая сторона договора лизинга, и более обширный, по сравнению с обычным, круг затрат, относимых на себестоимость.
С договорами «лжелизинга» начнется ожесточенная борьба, причем налоговые органы будут вынуждены взять на себя решение гражданско-правовых проблем. Они будут стремиться к ограничительному толкованию лизинга. И в этом стремлении им поможет нечеткость самого понятия лизинга. Направление главного удара — выкуп предмета лизинга лизингополучателем. Уклонение от уплаты налога на прибыль окажется невозможным, если выкупной платеж должен быть произведен отдельно от лизинговых платежей и причем в размере рыночной стоимости предмета лизинга (пусть с учетом износа). Скорее всего, именно такое толкование покажется налоговикам оптимальным. Другая проблема —неравномерность лизинговых платежей. Первые платежи могут почти полностью покрыть стоимость предмета лизинга, и далее он может еще долго числиться за лизингодателем, уже окупившим его. Между тем лизингополучатель отнесет все лизинговые платежи на себестоимость и de facto купит вещь. Перечисление механизмов использования лизинговых льгот для экономии по налогам можно продолжить и далее. Но главное то, что между налоговыми органами и налогоплательщиками начнется «перетягивание каната» по проблемам не налоговым, а гражданско-правовым.
Это крайне осложнит применение Закона о лизинге и тем самым сведет на нет установленные им льготы.
Так, может быть, отменить все налоговые льготы, связанные с лизингом? В чем экономический смысл такой поддержки лизинга? Участникам лизинговых операций повсеместно предоставляют налоговые льготы потому, что результате их применения в ускоренном порядке обновляются основные производственные фонды (которые в нашей стране изношены до предела). Эти льготы и нужны для того, чтобы за их счет сделать обновление оборудования не таким тяжким бременем для хозяйствующих субъектов, каким оно является сейчас. Главное, чтобы при помощи льгот приобретались новые станки, машины, иные средства производства, развивалась предпринимательская деятельность.
В переложении на язык права это должно означать, что, если договор лизинга будет изменен посредством сокращения срока его действия или досрочно расторгнут, лизингополучатель должен лишиться предоставленных ему налоговых льгот. Необходимость данной меры объясняется тем, что, получив налоговые льготы, лизингодатель по договоренности с лизингополучателем может захотеть продать предмет лизинга и снова получить такие же льготы, сдав в лизинг вновь приобретенную вещь.
И в этом смысле было бы логичным сужение сферы применения возвратного лизинга, при котором лизингодатель получает в лизинг уже принадлежащие ему основные средства. Например, операции по возвратному лизингу можно льготировать только при условии, что средства, полученные от продажи имущества лизингодателю, инвестируются на покупку нового оборудования.
Далее, не следует предоставлять льготы в отношении так называемого оперативного лизинга. Поскольку он является обычной арендой, платежи по нему должны льготироваться лишь в случае, если они не включают в свой состав выкупную составляющую. Однако вычислить такую составляющую практически невозможно, и все платежи по оперативному лизингу будут отнесены на себестоимость. Вместе с тем по окончании срока договора оперативного лизинга лизингополучатель не получит вещь в собственность, а будет вынужден ее вернуть. Иными словами, одним из условий предоставления налоговых льгот должен быть срок лизинга, сравнимый со сроком эффективной эксплуатации оборудования.
Заключение.
По различным оценкам, в 1999 году оборот лизинга составил в России 700-800 млн. долларов. Для сравнения можно отметить, что ежегодный оборот мирового рынка услуг по лизингу составляет порядка 500 млрд. долларов. Таким образом, доля российского рынка составляет менее одной пятисотой. При этом, как отмечают эксперты, порядка 60%- это «серый» лизинг, то есть фиктивные лизинговые сделки с целью уменьшения налоговых платежей предприятий
По оценкам данным в еженедельном журнале «Эксперт», удельный вес лизинга в общем объеме инвестиций в России в 1998 году был 2.3-2.4 процента, годом раньше полтора процента, а в 1999 году- порядка пяти процентов. Однако этот скачек объясняется не улучшением положения дел, а только сокращением объема инвестиций. Приходится признать, что по сравнению с развитыми странами, где на лизинг приходится 20-30% инвестиций, лизинговый рынок в России развит слабо.
Одна из основных причин слабого развития лизинга – несовершенство действующего законодательства, в первую очередь Закона о лизинге, который нечетко трактует ключевые понятия этого механизма. Не хорошо, когда в только что принятом законе находятся противоречия с уже действующими нормативными актами. Впрочем, еще куда ни шло, если противоречия носят полу технический или неявный характер и существующие или вновь принятые нормы возможно толковать "навстречу друг другу". Гораздо хуже, если сама идея одного нормативного акта не соответствует идее другого в корне, и еще хуже когда недоработан основной закон – Конституция, и тогда только и остается, что обратиться к его законодателям с немым укором: как же так?.
Серьезную проблему и препятствие для развития производства и обновления основных фондов предприятий составляет, то, что Закон о лизинге, как во общем-то и многие другие законодательные акты в России, был создан наспех людьми, которые собственно не имели никакого опыта работы с лизинговыми сделками. «Подгонка» аналогичных законов, которые регулируют финансовую аренду за рубежом, под российскую экономику, было сделано неумело. Именно по этой причине, все потенциальные участники лизингового процесса до сих пор остерегаются вкладывать деньги в российское производство. Противоречие Закона о лизинге почти со всеми законодательными актами регулирующими данный вид аренды, постепенно дает о себе знать, понимая это многие законодательные и исполнительные органы делают попытки исправит неразбериху в законодательных актах. Одной из последних таких попыток, изменить Закон в лучшую сторону недавно сделала Налоговая полиция. С января прошлого года вступил в силу налоговый кодекс с новыми поправками. «Рождение» этого кодекса проходило очень тяжело. Многие предрекают этому кодексу полный крах – « этот кодекс станет похоронкой для только что родившегося в России лизинга, а так же приведет к еще большему спаду экономики», - сказал в интервью журналу «Эксперт» генеральный директор компании «Рослизинг». Но все финансист были столь категоричны по отношению к новому закону нередко можно было услышать и хвалебные слова в его адрес.
И все таки, пока мы имеем дело с ошибками в самом Законе, поправки сопредельных правовых актов не имеет никакого смысла. Четко и грамотно разработанный закон о лизинге, мог бы привлечь большое количество иностранных инвестиций в производство, что могло бы благоприятным образом отразиться на всей экономике страны, и дать ей мощный импульс для развития.
Список литературы.
1. Еженедельны журнал «Эксперт» №26
2. Еженедельный журнал «Эксперт» №24
3. Договор финансовой ареды А.А. Иванов (2001)
4. Мурычев А.В. О создании механизма инвестиционного оживления в секторе реальной экономики//Бизнес и банки.–1997.–№7.
5. Адриасова И.В. Лизинг: быть или не быть? //Бизнес и банки, №2, 1998.
Так же были использованы ресурсы интернета:
www.nalog.ru
www.roslease.ru
www.rus-code.h1.ru
1
государственной поддержки малого предпринимательства в РФ"
21. Методические рекомендации по расчету лизинговых платежей от 16 апреля 1996
г., утвержденные Минэкономики РФ
22. Постановление Правительства РФ от 23 апреля 1996 г. ?528 "О внесении
дополнений в постановление Правительства РФ от 29 июня 1995 г. ?633 "О развитии
лизинга в инвестиционной деятельности"" 23. Приказ Министерства экономики
Российской Федерации от 20 июня 1996 года ?91 "Об организации работы в
Минэкономики России по лицензированию лизинговой деятельности в Российской
Федерации".
24. Постановление Правительства РФ от 27 июня 1996 г. ?752 "О государственной
поддержке развития лизинговой деятельности в РФ"
25. Письмо Министерства экономики РФ от 10 июля 1996 г. №ВК-765/8-721 "О
лицензировании лизинговой деятельности"
26. Письмо Центрального банка РФ от 14 октября 1996 г. ?342 "Об учете отдельных
операций"
27. Приказ Минфина России от 17 февраля 1997 г. ?15 "Об отражении в
бухгалтерском учете операций по договору лизинга" (включая Указания обо
отражении в бухгалтерском учете операций по договору лизинга)
28. Письмо Центрального банка РФ от 5 мая 1997 г. ?18-2-1/1-361 "Об отражении в
бухгалтерском учете банков операций, совершаемых по лизингу"
5. Заключение лизингового контракта
Большинство лизинговых компаний начинают переговоры с потенциальными клиентами с
просьбы предоставить им бизнес-план проекта, для осуществления которого
требуется лизингуемое оборудование. Именно на этапе оценки бизнес-плана
лизинговые компании отсеивают большинство предлагаемых им проектов. Соотношение
принятых лизинговыми компаниями обращений, рассмотренных проектов и
реализованных контрактов может соотноситься как 100:50:5. Большинство
отклоненных проектов остаются без рассмотрения во многом по причине отсутствия
правильно подготовленного бизнес-плана. В любом случае можно сказать, что
неудачно пройдя однажды процедуру заключения лизинговой сделки и получив от
лизинговой компании отказ, начинающий лизингополучатель становится гораздо более
подготовленным к следующим переговорам с другой лизинговой компанией.
В некоторых случаях, когда менеджеры лизинговой компании видят очевидно выгодный
проект, они могут помочь потенциальному лизингополучателю составить подробный
бизнес-план этого проекта. В этом случае процесс переговоров лизингодателя с
лизингополучателем включает элементы консультирования последнего по вопросам
улучшения финансовых показателей предлагаемого проекта, оптимизации
налогообложения и т.д.
Требования, предъявляемые лизинговыми компаниями к содержанию бизнес-плана как
правило различаются лишь незначительно. Ниже приведена структура типового
бизнес-плана:
1. РЕЗЮМЕ (краткие выводы).
2. ТЕКУЩАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРЕДПРИЯТИЯ: Направление деятельности и достигнутые
результаты на рынке; Конкурентные позиции; Руководство, собственность, структура
управления фирмой; Текущие финансовые результаты; Описание продукции и ее
применение; Схемы работы с поставщиком и потребителем продукции; Как предприятие
намерено развиваться; Отличие данного предприятия от других компаний; 3.
ПРОДУКТЫ И УСЛУГИ ПО ПРОЕКТУ: Описание товаров и услуг, предлагаемых в проекте;
Степень готовности товаров и услуг к выходу на рынок;
4. ПЛАН МАРКЕТИНГА: Размеры рынка и тенденции его изменения; Состав вашей
постоянной клиентуры; Конкуренты (их сильные и слабые стороны, распределение
рынка между ними); Ваши конкретные преимущества и недостатки; Схема
распространения товаров; Ценообразование; Реклама; Методы стимулирования продаж;
Формирование общественного мнения о фирме и товарах; Прогноз объемов продаж;
5. ПЛАН ПРОИЗВОДСТВА: Производственные помещения; Оборудование (цена, поставщик,
график ввода и т.д.); Поставщики материалов и комплектующих (их репутация, опыт
работы с ними); Предполагается ли производственная кооперация (репутация этих
фирм, опыт работы с ними); Объемы производства; Схема производственных потоков;
Контроль качества; Предусмотрена ли система охраны окружающей среды и утилизация
отходов;
6. ОРГАНИЗАЦИОННЫЙ ПЛАН: Организационная схема предприятия; Система подбора,
расстановки и использования кадров;
7. ОЦЕНКА РИСКОВ: Перечень возможных рисков с указанием вероятности их
возникновения и ожидаемого ущерба от этого; Пути минимизации рисков;
8. ФИНАНСОВЫЙ ПЛАН: Комментарии к финансовому плану; План доходов и расходов (с
комментариями); Прогноз объемов реализации (с комментариями); Прогноз издержек
производства и обращения (с комментариями); Прогноз движения денежных средств;
Анализ устойчивости финансового положения.
Общий размер бизнес-плана не должен, как правило, превышать 20 страниц. В
качестве приложений к бизнес-плану, большинство лизинговых компаний просит
предоставить:
1. Технические данные по продукции.
2. Копии платежных документов.
3. Лицензии.
4. Копии контрактов на приобретение оборудования, копии договоров на закупку
сырья и реализацию готовой продукции (либо договоры о намерениях), копию
договора аренды помещения.
5. Кредитные договоры, договоры залога и страхования имущества.
6. Фотографии и образцы.
6. Гарантии для участников лизинговых сделок
Лизингодателям очень важно получение гарантий своевременного возврата лизинговых
платежей, страховой защиты от потерь в результате неисполнения обязательств,
наступающего вследствие временной или полной неплатежеспособности
лизингополучателей, отказа лизингополучателя выполнить предусмотренное договором
обязательство выкупить лизинговое оборудование по остаточной стоимости и т.п.
Вопрос о гарантиях является непременной составляющей при заключении любой без
исключения лизинговой сделки. При проведении переговоров с потенциальным
лизингополучателем лизинговые компании стремятся выявить все возможные меры для
финансового обеспечения своих рисков. Не предложив лизинговой компании ликвидной
стопроцентной гарантии исполнения своих обязательств, вновь образованные
предприятия, либо предприятия, не имеющие хорошей кредитной истории практически
не имеют возможности получить оборудование в лизинг даже для высокорентабельного
проекта, безупречного с точки зрения планирования бизнеса. В случае, если
предприятие может доказать свою устойчивость на протяжении длительного
(несколько лет) периода и платежеспособность на момент заключения сделки,
лизинговые компании, предварительно изучив финансово-хозяйственную деятельность
предприятия -лизингополучателя и убедившись в его надежности, неохотно, но все
же соглашаются разделить с ним финансовые риски по сделке.
Другие используемые способы:
Первый. Организационно использовать действующую хозяйственную структуру (можно
выбрать соответствующую отечественную или зарубежную лизинговую компанию с
привлечением к реализации лизингового проекта в качестве гарантов 6-8
участников).
Второй. Создать акционерную компанию для реализации отдельного лизингового
проекта, как правило, значительного по стоимости и количеству сдаваемого в
лизинг имущества.
Третий. Использовать федеральный Фонд поддержки развития лизинга в России в
качестве гаранта лизинговых операций. По существу, создать на основе этого Фонда
мощную специализированную страховую компанию, деятельность которой будет
направлена на страхование сдаваемого в лизинг имущества и возврата лизинговых
платежей.
В настоящее время российские операторы лизингового бизнеса рассматривают в
качестве гарантов, как правило, одного, иногда двух субъектов. Конечно, проще
работать с минимальным количеством партнеров. Желательно при этом, чтобы их
инвестиционные. возможности были значительными. Однако в действительности найти
одного инвестора под проект стоимостью в пять и более миллионов долларов очень
сложно.
Например, Европейский банк реконструкции и развития участвует своим капиталом в
инвестиционных проектах только на треть. Остальные две трети капитала должны
быть собраны другими инвесторами. Международная финансовая корпорация
осуществляет финансирование проектов на одну четверть.
По аналогичному пути пошло и Правительство РФ при финансировании инвестиционных
проектов за счет средств федерального бюджета. Так, в соответствии с
постановлением Правительства РФ от 1 мая 1996 года "О дополнительном
стимулировании частных инвестиций в Российской Федерации" предусматривается
государственная финансовая поддержка по четырем категориям инвестиционных
проектов, включая лизинговые. По категории А (проекты, обеспечивающие
производство продукции, не имеющей зарубежных аналогов) - 50 процентов. По
категории Б (проекты, обеспечивающие производство экспортных товаров несырьевых
отраслей, имеющих спрос на внешнем рынке, на уровне лучших мировых образцов) -
40 процентов. По категории В (проекты, обеспечивающие производство
импортозамещающей продукции с более низким уровнем цен на нее по сравнению с
импортируемой) - 30 процентов. По категории Г (проекты, обеспечивающие
производство продукции, пользующейся спросом на внутреннем рынке) - 20
процентов.
Размер государственной поддержки в виде государственных гарантий
