Запрещается удовлетворение требований участника – юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников. Поскольку участники юридического лица не признаются законом о банкротстве кредиторами, удовлетворение их требований производится после удовлетворения требований кредиторов из оставшегося имущества.
Помимо установленных ограничений на предъявление имущественных требований к должнику, Законом о банкротстве для предотвращения злоупотреблений, сохранения имущества и тем самым, обеспечения интересов кредиторов, устанавливаются определенные ограничения на ведение хозяйственной деятельности должника. Так, органы управления (общее собрание, совет директоров (наблюдательный совет), генеральный директор (правление)) исключительно с согласия временного управляющего могут совершать следующие сделки, связанные: с передачей недвижимого имущества в аренду, в залог, с внесением имущества в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или распоряжаться таким имуществом иным образом; распоряжаться иным имуществом должника, стоимость которого составляет 10 % балансовой стоимости активов; выдачей поручительств и гарантий, получением займов и т.д.
Органы управления, в чью компетенцию входит принятия решения по вышеизложенным вопросам, не вправе принимать решения о реорганизации или ликвидации должника, о создании юридических лиц, о выплате дивидендов и т.д.
Тем не менее, введенные законом ограничения полностью не исключают ведение оперативно-хозяйственной деятельности должником, предоставляя ему тем самым возможность восстановить свою платежеспособность. При введении наблюдения руководитель должника не отстраняется, а продолжает осуществлять свои полномочия с учетом установленных ограничений. В тоже время арбитражный суд вправе отстранить руководителя, если он не приминает необходимых мер по обеспечению сохранности имущества или чинит препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей.
Упоминая в данной главе такого участника процесса несостоятельности как «временный управляющий» следует более подробно рассмотреть его правовой статус.
Временным управляющим может быть назначено физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов (п.1 ст.19 Закона).
Для осуществления своих полномочий временному управляющему необходимо получение в государственном органе Российской Федерации по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению соответствующей лицензии. Требование о наличии лицензии у арбитражного управляющего - новое в нашем законодательстве. Положения о лицензировании вводятся с 1 марта 1999 года. «До этого времени, при рассмотрении выдвинутых кандидатур целесообразно ориентироваться на лиц, имеющих аттестат специалиста по антикризисному управлению. Вместе с тем не исключена возможность назначения арбитражного управляющего из числа сотрудников государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению».38
Указанные выше требования предъявляются ко всем арбитражным управляющим, будь то временный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий.
Назначение временного управляющего осуществляется арбитражным судом в течение 3 дней со дня подачи заявления о банкротстве из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а при отсутствии указанных предложений, из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих.
Полномочия временного управляющего прекращаются с момента принятия арбитражным судом одного из решений: о введении внешнего управления и назначения внешнего управляющего; о признании должника банкротом и открытия конкурсного производства и назначения конкурсного управляющего; об утверждении мирового соглашения; об отказе в признании должника банкротом.
Для осуществления своих функций временный управляющий пользуется предоставленными правами и несет возложенные на него обязанности. Данному лицу,
как одному из видов арбитражных управляющих, предоставлены общие права, предусмотренные частью 1 статьи 20 ныне действующего закона, такие как: созыв собрания кредиторов и комитета кредиторов; обращение в арбитражный суд, в случаях, предусмотренных законом; получение вознаграждения; право привлекать специалистов; право подавать в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении своих обязанностей. Данными правами пользуются любая категория арбитражных управляющих, участвующих в процессе банкротства.
Поскольку любая стадия процесса банкротства обладает специфическими особенностями, это не может не отразиться и на полномочиях арбитражных управляющих. Таким образом, временный управляющий обладает специфическими, присущими только ему на данной стадии правами.
Поскольку первостепенной задачей указанного лица является защита интересов кредиторов и сохранение имущества должника, основным правом является право предъявления в арбитражный суд от своего имени требования о признании сделок недействительными, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных законом о банкротстве. Иск о признании сделок недействительными осуществляется по общим основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом РФ. Во втором случае идет речь, о том, что сделки, совершенные должником без согласия временного управляющего противоречат действующему законодательству, в частности закону о банкротстве, и по сему признаются ничтожными в силу статьи 168 Гражданского кодекса РФ. В настоящий момент в практике возник вопрос о том, как предъявлять иск о признании сделки недействительной: в рамках процесса о банкротстве или как самостоятельный иск. О. А. Никитина предполагает «…что такого рода иски не должны рассматриваться в деле о банкротстве».39Стоит согласится с высказанной точкой зрения, поскольку рассмотрение вопроса о признании сделки недействительной может загрузить арбитражный суд выяснением обстоятельств непосредственно не связанных с решением вопроса о признании должника банкротом, что соответственно может привести к затягиванию вынесения решения.
Обязанности временного управляющего определены в статье 61 закона, где первостепенное место занимает обязанность по проведению финансового состояния должника.
1. Законом о банкротстве 1992 г. обязанность проводить финансовый анализ предусматривалась только для конкурсных управляющих. «В основу анализа финансового состояния должника должны быть положены три цели: определение признаков, при наличии которых производство по делу о банкротстве может быть возбуждено; определение оснований для признания должника банкротом; определение признаков (или обстоятельств) при наличии которых платежеспособность должника считается восстановленной».40Закон о банкротстве 1998 г. не устанавливает жестких правил проведения финансового анализа. Учитывая недостатки предыдущего закона о банкротстве и имеющуюся практику, можно предположить, что при составлении финансового анализа будут рассматриваться вопросы не только о балансовой, но и фактической (рыночной) стоимости имущества должника, результаты хозяйственной деятельности должника, объемы и структура финансовых средств, обращающихся в процессе деятельности должника. Помимо бухгалтерского баланса анализу подлежат такие документы, как статистическая отчетность; документы, характеризующие местоположение должника, его производственную деятельность, положение на соответствующих товарных рынках, положение основных конкурентов и т.п. При изучении указанных документов необходимо удостовериться, что в них отсутствуют признаки фальсификации, подлога, уничтожения, фактов не внесения необходимых записей и т.д. Одним из важных вопросов, стоящих перед временным управляющим, является подтверждение или опровержение предположения о восстановлении платежеспособности должника. Данные предположения, содержащиеся в прогнозных разработках, должны содержать не только однозначный ответ, но и обоснованные умозаключения, так, например, сроки, порядок и условия восстановления платежеспособности должника. Анализ финансового состояния должника осуществляется при соблюдении общих методических подходов, но в то же время должен учитывать специфику должника и иные конкретные обстоятельства. Помимо целей, указанных выше, в процессе проведения финансового анализа временный управляющий должен определить наличие или отсутствие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника. Анализ финансового состояния должника очень ответственный процесс в процедуре наблюдения, поскольку его результаты имеют большое значение для принятия оптимального решения первым собранием кредиторов. Не смотря на то, что временный управляющий, должен обладать специальными знаниями, а сроки проведения финансового анализа очень сжатые, ему предоставляется право привлекать специалистов для проведения соответствующих проверок. Некачественный или некомпетентный анализ может послужить причиной возникновения разногласий между кредиторами и временным управляющим, которые могут быть разрешены в ходе назначенной арбитражным судом экспертизы.
2. Обязанностью временного управляющего является также установление кредиторов, не указанных в приложении к заявлению должника. В случае выявления таких лиц временный управляющий обязан известить этих кредиторов о возбуждении дела о банкротстве.
3. Организация и проведение собрания кредиторов также возложена на временного управляющего. Он определяет дату проведения собрания, учитывая, что указанное собрание должно состояться не позднее десяти дней до даты проведения заседания арбитражного суда, рассылает кредиторам уведомления о сроке, дате и месте проведения собрания, с указанием количества голосов, которыми они будут обладать.
Общие принципы проведения и компетенции собрания кредиторов установлены в статьях 12, 13, 14. В данной главе стоит остановится на избранных моментах, присущих первому собранию кредиторов. Участниками первого собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы (кредиторы по денежным обязательствам, за исключение граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, а также учредителей (участников) должника – юридического лица по обязательствам, вытекающим из такого участия), а также налоговые и иные уполномоченные органы):
- требования которых признаны установленными и направлены временному управляющему;
- размер требований которых установлен арбитражным судом в связи с возражениями должника по требованию кредиторов до проведения первого собрания.
Без права голоса в первом собрании кредиторов участвуют: работники должника по требованиям о взыскании задолженности по заработной плате и выплате выходных пособий; временный управляющий и руководитель должника; в случаях предусмотренных законом - органы местного самоуправления и иные органы исполнительной власти.
Кредиторы обладают числом голосов пропорционально сумме требований. Решение принимается простым большинством голосов от общего числа присутствующих голосов. Собрание кредиторов, в отличие от закона о банкротстве 1992 г., определявшего кворум, правомочно независимо от числа представленных на нем голосов при условии, что все кредиторы были надлежащее уведомлены о проведении собрания (статья 12 закона).
На первом собрании кредиторов принимается одно из решений, совершенно по-разному определяющих судьбу должника:
- о введении внешнего управления и обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством. При этом принимается решение о количественном и персональном составе кредиторов.
- об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании и об открытии конкурсного производства. При этом решение должно содержать предлагаемый срок внешнего управления и кандидатуру внешнего управляющего, а так же, как в случае принятия решения о введении внешнего управления, о количественном и персональном составе кредиторов.
Арбитражный суд на основании решения первого собрания принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, или выносит определение о введении внешнего управления, или утверждает мировое соглашение. Тем не менее, в отличие от решения о введении внешнего управления, когда это оно, по сути, является обязательным для арбитражного суда, решение об обращении с ходатайством о признании должника банкротом не является таковым, и суд при наличии обстоятельств, указанных в п.3 ст. 67 закона, вправе вынести определение о введении внешнего управления.
В случае если на первом собрании кредиторов не принято решение о введении внешнего управления или решение о заключении мирового соглашения, либо они не представлены в суд в течение недели с момента проведения собрания, арбитражный суд самостоятельно на основании имеющихся документов и при наличии признаков банкротства принимает решение о признании должника банкротом и об открытии банкротства.
Вынесение (принятие) арбитражным судом соответствующего определения (решения) является заключительной стадией процедуры наблюдения.
3.2Внешнее управление.
Процедура внешнего управления не является для нашего законодательства новой, но с момента ее появления в российском законодательстве она претерпела значительные изменения. Впервые данная процедура появилась в Указе Президента РФ от 14 июня 1992 г. № 623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур». Еще одним документом, предшествующим Закону о банкротстве 1992 г. было распоряжение Госкомимущества РФ от 5 ноября 1992 г. № 717-р «Об утверждении типового положения о проведении конкурса по продаже предприятия-банкрота и его имущества».
Глава «Реорганизационные процедуры» Закона о банкротстве 1992 г. предусматривала два вида процедур – внешнее управление имуществом должника и санацию.
В новом законе в рамках процедуры банкротства применяется только процедура внешнего управления. Санация, или как названо в новом законе досудебная санация, выведена за эти рамки и относится к мерам по предупреждению банкротства.
Прежде чем перейти к вопросу о процедуре внешнего управления хотелось бы обратить внимание на те изменения, которые произошли в процедуре санации.
Досудебная санация
Закон определяет досудебную санацию как меру по восстановлению платежеспособности должника, применяемую собственником имущества должника – унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника – юридического лица, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства. Из анализа статьи 27 закона можно сделать вывод, что мерами по восстановлению платежеспособности является финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей, как на безвозмездной, так и на возмездной основе, в качестве принятия на себя должником и иными лицами обязательств в пользу третьих лиц, предоставивших эту помощь.
Законом предусматривается возможность проведения досудебной санации за счет средств федерального, местного бюджетов или государственных внебюджетных фондов. Для реализации этого положения необходимо два условия: во-первых, чтобы в соответствующих бюджетах были предусмотрены статьи расходов на эти цели; во-вторых условия проведения санации должны быть установлены в Федеральном Законе о Федеральном бюджете. В зарубежном законодательстве государственная поддержка (санация) рассматривается как несоответствующая принципам рыночной экономики, поскольку означает прямое вмешательство в правила конкуренции и хозяйственную деятельность предприятия.41
Еще одной отличительной особенностью нового закона является то, что в нем не регламентируется ни порядок, ни сроки, ни ответственность участников, ни контроль за проведением процедуры досудебной санации. По закону о банкротстве 1992 г. санация производилась только по назначению арбитражного суда и под его контролем. Так в законе устанавливались правила, согласно которым соглашение о проведение санации подлежало утверждению арбитражным судом и, по истечении 12 месяцев с момента начала данной процедуры, должно было быть удовлетворено в размере не менее 40 % от общей суммы требований кредиторов, срок санации ограничивался 18 месяцами и т.д.
В новом законе сами участники процедуры определяет на их взгляд все существенные положения для проведения мер по восстановлению платежеспособности должника. Таким образом, закон делает процесс досудебной санации практически бесконтрольным со стороны государственных органов.
Внешнее управление.
Процедура внешнего управления (судебная санация), применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником временному управляющему, не является новой для российского законодательства. Следует отметить, что новый закон по сравнению с предыдущим более детально регламентирует данную процедуру. Ходатайство о введении внешнего управления может быть удовлетворено арбитражным судом при рассмотрении дела о банкротстве лишь при наличии реальной возможности восстановить платежеспособность должника.
Пример из правоприменительной практики:
В один из арбитражных судов обратился кредитор с заявлением о признании его должника банкротом. Однако после первого заседания инициатор процесса стал ходатайствовать о введении внешнего управления. Суд отклонил ходатайство и признал должника банкротом. Тогда должник обратился с заявлением о принесении протеста на судебные акты в ВАС РФ.
Изучение дела показало обоснованность принятия указанного решения. Доказательств реального восстановления платежеспособности должником не представлено. Утверждение заявителя о том, что иностранный банк согласился выделить должнику 20 млн. долларов США не соответствовало действительности. В деле имеется лишь переписка, свидетельствующая о возможности выделения этих средств при условии предоставления банку для утверждения графиков выполнения работ по конкретным объектам. Предоставленная суду справка о погашении задолженности отдельным кредиторам не была принята во внимание, поскольку суммы погашенных долгов весьма незначительны по сравнению с общей суммой задолженности. Учитывая эти обстоятельства, в принесении протеста на судебные акты по этому делу ВАС РФ было отказано.42
Указанная процедура вводится арбитражным судом, как правило, на основании решения первого собрания кредиторов, с основным сроком 12 месяцев и дополнительные 6 месяцев – срок, на который может быть продлена процедура внешнего управления.Так, например, в отношении ЗАО «Трибуна» решением арбитражного суда в введено внешнее управление сроком на год. За этот период объем продаж на данном предприятии увеличился почти в 10 раз, что позволило сделать вывод о возможном восстановлении платежеспособности должника. И комитет кредиторов высказался за продление срока внешнего управления. Данное ходатайство удовлетворено арбитражным судом.43
Здесь необходимо оговориться, что в отношении отдельных категорий должников закон не предусматривает введение внешнего управления, это - кредитные организации; ликвидируемый должник; отсутствующий должник; а также в случае добровольного объявления должника о своем банкротстве. Закон о банкротстве 1992 года устанавливал, что на срок внешнего управления производство по делу приостанавливается (п.3 ст. 10
закона о банкротстве 1992 г.). Ныне действующий Закон не установил подобного правила. Вероятно решение вопроса о приостановлении производства по делу должно быть решено в определении арбитражного суда о введении внешнего управления.
Как и процедура наблюдения, процедура судебной санации предусматривает определенные последствия для должника: руководитель должника отстраняется от должности, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего. В практике применения закона о банкротстве 1992 г. возникало множество проблем в отношении руководителя должника. Так одной нормой (п.6 ст.12) предусматривалось,
что он продолжает осуществлять возложенные на него функции при назначении внешнего управляющего, в другой норме этой же статьи говорилось, что функции руководителя с момента назначения выполняет арбитражный управляющий, при этом руководитель должника продолжал получать свою зарплату. Новый закон устранил имевшие место противоречия.
Одновременно прекращаются полномочия органов управления и собственника имущества должника - унитарного предприятия. При этом они в течение 3 дней с момента назначения внешнего управляющего обязаны передать необходимую документацию, печати, штампы и материальные ценности.
Снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов. Для снятия арестов не требуется вынесения судом специального определения, поскольку арест снимается в силу закона.
Аресты на имущество и иные ограничения действий должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве.
Вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам должника.
В новом законе в отличие от предыдущего дается определение понятия «мораторий» - это приостановление исполнения должником денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. Данная льгота позволяет использовать суммы, предназначенные для исполнения денежных обязательств, на проведение мероприятий по улучшению финансового состояния должника.
Закон от 19 ноября 1992 г. предусматривал введение моратория на все требования кредиторов, новый же закон предусматривает введение моратория на определенные требования кредиторов (п. 2 ст. 70 закона).
Не допускается взыскание по исполнительным и иным документам, взыскание по которым производится в бесспорном (безакцептном) порядке. Указанное ограничение не противоречит требованиями Федерального закона РФ от 21.07.97 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве».
С момента введения моратория приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям за исключением исполнения исполнительных документов, выданных на основании решений о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда, вступивших в законную силу до момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Следует отметить, что в новом законе однозначно решен вопрос о кредиторах первой и второй очереди. До Информационного письма «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)» от 07.08.97 № 20, вопрос об этих кредиторах не был урегулирован в законе о банкротстве 1992 г., что создавало определенные трудности при реализации закона.
Стоит обратить внимание на норму, которая закрепляет прекращение начисления штрафов, пеней по денежным обязательствам и финансовых санкций по обязательным платежам при введении моратория. Необходимость установления данного правила была продиктована практикой применения предыдущего закона о банкротстве, в котором не предусматривалось подобного правила, что явно не способствовало восстановлению платежеспособности должника. Для компенсации понесенных кредиторами потерь на все «замороженные суммы будут начисляться проценты по ставке рефинансирования Центрального банка на основании ст. 395 ГК РФ.»44
При решении вопроса о нераспространении моратория на требования кредиторов, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления, законодатель исходит из позиции приоритета интересов должника, заключающихся в восстановлении его платежеспособности, перед интересами отдельных кредиторов. Внешний управляющий вправе отказаться от исполнения договоров, если:
- исполнение такого договора повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах;
- если договор является долгосрочным (заключен на срок более года), либо рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе;
- если имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника.
Перечень обстоятельств, предусматривающих право на отказ, не является исчерпывающим и внешнему управляющему предоставлены довольно широкие полномочия при принятии решения. Таким образом, внешний управляющий может отказаться от исполнения практически любого договора.
Новый закон о банкротстве сохранил содержащиеся в предыдущем законе нормы, предусматривающие разработку плана проведения внешнего управления. Обязанность по разработке и реализации указанного документа возлагается на внешнего управляющего. К плану внешнего управления закон устанавливает определенные требования:
Во-первых, он должен быть разработан не позднее одного месяца с момента назначения внешнего управляющего;
Во-вторых, план должен содержать в себе как минимум два раздела: меры по восстановлению платежеспособности и срок восстановления платежеспособности, который не должен превышать предельных сроков внешнего управления;
В-третьих, план должен быть представлен для утверждения на собрание кредиторов, которое должно принять одно из следующих решений: об отклонении плана и обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; об отклонении плана внешнего управления, отстранения внешнего управляющего с одновременным утверждением кандидатуры нового внешнего управляющего и с обращением с соответствующим ходатайством в арбитражный суд; об утверждении плана. Следует отметить, что план считается утвержденным, если за него проголосовало более половины голосов от числа конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании кредиторов. Утвержденный план и протокол собрания кредиторов представляются в арбитражный суд внешним управляющим не позднее 5 дней с даты проведения собрания. Если утвержденный план не будет в течение шести месяцев с момента введения внешнего управления представлен арбитражному суду, последний вправе принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
Несомненно, что к достоинствам нового закона можно отнести то, что по сравнению с законом о банкротстве 1992 года настоящий закон существенно расширил меры по восстановлению платежеспособности должника. В рамках внешнего управления может осуществляться: перепрофилирование производства; закрытие нерентабельных производств; ликвидация дебиторской задолженности; продажа предприятия (бизнеса) (статья 86); продажа части имущества должника (статья 87); уступка прав требования должника (статья 88); исполнение обязательств третьими лицами (статья 89). Более подробно стоит остановиться лишь на некоторых мерах.
1. Продажа предприятия (бизнеса) должника. Стоит заметить, что авторы закона непонятно в каких целях после использования понятия «предприятие» в скобках употребили слово «бизнес». Неужели «бизнес» - синоним «предприятия»? Тогда в гражданском праве появляется еще понятие последнего.45
Процедура продажи предприятия не является новой для российского законодательства. Правоотношения, возникающие по поводу продажи предприятия должника, регулируются нормами Закона о банкротстве 1998 года, а также нормами Гражданского Кодекса РФ, в части, не урегулированной законом (статья 559-566). Прежде всего, при продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Также необходимым условием является проведение инвентаризации имущества. Обязанность проведения инвентаризации обусловлена также требованиями статьи 561 Гражданского Кодекса РФ, поскольку акт инвентаризации является обязательным приложением к договору продажи предприятия. Продажа предприятия производится путем проведения открытых торгов, если иной порядок не установлен планом внешнего управления. Вырученная в ходе данной операции денежная сумма включается в состав имущества предприятия и подлежит зачислению на специально открываемый счет. При рассмотрении данного вопроса необходимо отметить социальную направленность действующего закона, поскольку исходя из его норм все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют свою силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.
